上海某某集团有限公司、甘肃九龙某某有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书   

  审理法院：最高人民法院

  案号：(2023)最高法民终362号

  案由：民事/合同、准合同纠纷/合同纠纷/建设工程合同纠纷/建设工程施工合同纠纷

   

  上诉人（原审原告、反诉被告）：上海某某集团有限公司。

  上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃九龙某某有限公司。

  被上诉人（原审被告）：甘肃某某投资开发有限公司。

  上诉人上海某某集团有限公司（以下简称某1公司）与上诉人甘肃九龙某某有限公司（以下简称某2公司）、被上诉人甘肃某某投资开发有限公司（以下简称某3公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院 （2018）甘民初161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年10月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。某1公司委托诉讼代理人，某2公司及某3公司委托诉讼代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 

  某1公司上诉请求：1.撤销一审判决，在一审判决第一项基础上判决某2公司增加支付工程款23713458.81元及利息；2.改判某1公司在某2公司欠付工程款94102078.84元范围内对本案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；3.判决某3公司对某2公司欠付全部工程款及利息承担连带责任；4.驳回某2公司的全部反诉请求；5.一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由某2公司和某3公司承担。事实与理由：（一）一审判决未依法认定某2公司对案涉建设工程施工合同无效承担过错责任，更未依据其过错进行判决，明显错误。（二）一审判决认定的应付工程款金额错误。1.对造价鉴定报告中争议鉴定项目认定错误。（1）关于二期设计费。案涉项目共63个单体建筑的设计工作已全部履行完毕，一审判决仅认定其中32＃楼及34＃-40＃楼完成设计，显然错误，应计取全部设计费。（2）关于临时设施费和预期利润。首先，一审法院错误将临时设施费认定为临时设计费错误。某1公司在入场前系根据签约的建设规模、时间搭建临时设施，不可能按诉讼中已完工程鉴定价格搭建，故临时设施费应按合同签约价计取。其次，案涉合同因某2公司未依法办理建设工程规划许可证导致无效，应根据其过错赔偿某1公司未施工部分的预期利润。（3）关于垂直运输费。一审法院错误理解定额计算规则。首先，根据鉴定单位引用的定额计算规则，由一个施工单位总承包的单位工程均应执行本章垂直运输定额。某1公司是项目总承包单位，第三方施工单位是某1公司的分包单位，符合定额计算规则应计取垂直运输费的情形。其次，造价鉴定单位已承认错误并同意调整，此部分涉及的垂直运输费应增加345542.22元。（4）关于规费。某1公司在2015年10月15日以书面形式要求某2公司提供办理工程取费证所需文件，但某2公司始终未提供，应对无法计取规费承担过错责任。（5）关于鉴定单位漏算的Ｃ40／Ｃ50商砼费用。案涉工程实际使用有Ｃ40／Ｃ50混凝土，且鉴定单位在庭审时也表述施工图纸中关于Ｃ40／Ｃ50混凝土的标号标注属于笔误，一审判决仅依据施工图纸中标注错误否定Ｃ40／Ｃ50混凝土的实际使用情况，违背工程实际施工情况。2.一审判决认定某2公司已付款68198776.90元，缺乏充分依据。双方对某2公司直接向某1公司支付的工程款没有异议，但对某2公司主张以代付电费形式支付的719776.90元存在争议。某2公司提供的电力公司发票，未注明收取的电费全部是案涉石材市场工程，银行转账凭证载明支付的“忠和（或忠和镇）＋某2公司石材市场电费”，某2公司未证明属于案涉石材市场的电费金额。（三）一审判决扣除质量保证金并要求在竣工验收合格后退还，明显不当。案涉工程未办理建设工程规划许可证，已完工建筑存在无法竣工验收并可能拆除的重大风险，且自2018年7月由某2公司控制已达5年，除主体结构外，其余保修内容均已过合同约定质保期。（四）质量鉴定单位甘肃省建筑科学研究院（集团）有限公司（以下简称某某科院）与某2公司存在影响鉴定公正性的利害关系，却未主动告知并回避，导致鉴定程序错误，作出的质量鉴定报告及维修方案应为无效。（五）由于某某科院鉴定意见存在效力问题，一审法院认定已完工程存在质量问题，未认定某2公司应对质量问题承担过错责任明显不当，且认定的维修方案缺乏合理性，判决某1公司支付的维修费用金额明显不合理。1.关于已完工程是否存在质量问题及质量鉴定。（1）关于鉴定标准。在施工过程中，某2公司下发交付标准和工程联系单，变更了部分设计要求和做法，某1公司告知相应风险，某2公司要求按合同约定执行，某1公司不得不按某2公司的要求施工，且质量鉴定单位认为存在不符合设计要求但符合交付标准的情形。（2）质量鉴定结论存在适用不存在的国家规范标准条款、与案涉工程施工内容不符及取样数量不符合规范要求的情况。（3）根据《建筑工程施工质量验收统一标准》相关条文说明，如鉴定单位认为存在质量问题，应按该标准征求原设计单位的意见，若可以满足相关设计规范和使用功能要求时，不应认定为质量问题。（4）某2公司下发交房标准违背相关强制性条文要求并降低了设计标准，导致部分建筑质量未满足设计要求，应承担主要过错责任。（5）部分已完工程已投入使用，某2公司无权就已投入使用房屋主张质量问题。2.一审法院认定的质量维修方案缺乏充分事实依据，维修方案的出具存在程序性错误，不具有合法性、合规性和合理性，将造成巨大浪费。3.关于维修造价和承担。（1）一审判决认定的维修造价金额错误。质量鉴定结论和维修方案均存在错误并因违反法律规定而无效；维修造价鉴定认定的各种维修做法和取费、列项等方面缺乏合理性；一审判决认定的维修造价中未扣除不存在质量问题的2-12＃楼的部分；选择性意见的施工内容，并不包含在维修方案内，对该部分施工内容的鉴定已超出维修方案，没有合法质量鉴定单位和项目设计单位的要求，也没有相关的规范依据。（2）基于前述内容，某2公司应承担质量问题的主要过错和责任。（六）某3公司与某2公司人格混同，应对某2公司的债务承担连带责任。（七）一审判决适用法律不当。本案应适用 民法典实施前的法律、司法解释，一审判决适用《 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》错误。（八）一审判决某1公司承担全部保全费不当。 

  某2公司辩称：（一）某1公司主张增加支付工程款及利息无事实及法律依据。1.2021年11月16日，某2公司收到某1公司《对账确认函》，回复称对结算数额和银行汇款数额认可，但对应支付款项不予认可。对总工程价款及已付工程款应以《对账确认函》中某1公司自认的工程结算数额及某2公司已付款数额为准。2.某1公司关于一审法院对争议项目认定错误的观点与事实相悖。（1）一审法院未将二期设计费、临时设施费及预期利润计取，符合客观事实和法律。案涉工程是某某模式，某1公司负责工程设计。31栋实际施工建筑之外的其他建筑未形成设计图纸，也未施工，不应计取相应部分的设计费和临时设施费。目前案涉工程无需办理建设工程规划许可证，某1公司在未完工情况下擅自撤场，导致案涉市场现在未能启用，给某2公司造成重大损失，主张预期利润不能成立。（2）案涉外墙涂装工程由甘肃某某装饰工程有限公司施工，某2公司与其结算，垂直运输费不应计取。（3）设计图纸中不存在Ｃ50变更情况，Ｃ40／Ｃ50商混材料费不应计取。（4）根据甘肃省住房和城乡建设局甘建价（2011）597号文件规定，案涉规费不应计取。（二）建设工程施工合同无效过错应当由某1公司承担，某2公司没有过错。（三）某1公司擅自撤场，拒不提供竣工资料，且质量鉴定仅涉及部分工程，因此应当扣留质保金。（四）某某科院与某2公司不存在长期合作关系，鉴定过程中某1公司同意选择某某科院为鉴定机构，维修造价鉴定报告和维修方案均合法有效。（五）某2公司提起诉讼时，并未使用工程，工程质量问题与使用无关，某1公司作为某某工程管理方及施工方，应当承担质量维修费用。（六）一审法院判决某1公司承担保全费正确。 

  某3公司辩称：（一）某3公司与某2公司之间不具有人格混同。1.两公司均为独立法人主体。2.两公司在人员方面无任何混同和关联。3.两公司在经营范围、目标客户等方面互相独立。4.两公司的股东不重合。5.两公司财务账户、财务印章相互独立。6.两公司没有交叉重合的业务。（二）某2公司与某3公司不存在人格混同达到损害公司独立人格的程度，更不存在损害债权人利益的实质结果。

  某2公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判驳回某1公司诉请某2公司向其支付工程款及利息的诉讼请求；2.撤销一审判决第二项，依法改判某1公司就其施工工程折价或者拍卖的价款不享有优先受偿权；3.撤销一审判决第五项，依法改判支持某2公司的全部反诉请求；4.本案一、二审诉讼费用、鉴定费等由某1公司承担。事实与理由：（一）案涉工程总造价及某2公司已付工程款数额，应当以2021年11月16日某1公司向某2公司发出的《对账确认函》中认可的工程总价8700万元及已支付工程款数额69217875.50元为准。（二）一审判决将未施工部分的设计费和外墙涂装工程总包配合费予以计取，确定竹胶板总价、钢筋和商品混凝土的材料款数额错误。1.关于钢筋及混凝土价格的确定，一审法院要求鉴定机构按某1公司提出的从开工到撤场时间段鉴定出材料价格为3252395.59元，不符合合同约定和客观事实。2.案涉项目实施的委托方式是某某方式，设计由某1公司负责。某1公司实际施工及使用的图纸只有31栋楼，一审判决确认计取未施工部分的设计费397035元，无事实及法律依据。3.外墙涂装工程并非某1公司实施，某1公司在收取了某某管理费用后，不应再收取未实施工程的总包管理费。4.根据《建设工程施工合同》约定，未经过认质认价的材料不能予以结算，竹胶板材料未经某2公司认质认价，该部分材料价格及某某管理费不应计取。5.经现场核实消防联动报警项目中的模块均未安装，但鉴定部门按到货清单计取了该部分费用，并且鉴定机构在庭审中也说明了经过现场勘验消防联动报警项目模块只安装了部分，并没有全部安装。6.消防联动报警设备主材单价过高，某1公司未按要求对此部分主材进行认质认价，故此部分主材价格按合同约定不应计入结算。7.一审判决采纳鉴定机构按照市场价格计取保温材料的价款错误。保温材料单价过高，且某1公司未按合同要求进行认质认价，不应计入结算。（三）一审法院对某2公司提出的不应计取的工程费用不予处理和确认不符合法律程序。1.关于室内土石方工程的套价、取费。根据《甘肃省建筑安装工程费用定额》的规定，土石方工程量大于10000立方米时，应按大型土石方取费计算，按一般建筑取费不符合规定。室内地沟挖填套用1公里运土没有依据，和现场实际不符。2.关于室外保温找平层按一般抹灰套价。根据交房标准外墙面做法为找平层，套用外墙水泥砂浆抹灰与客观现状不符。3.关于建筑模板的计算。根据《甘肃省建筑工程消耗量定额》模板工程量计算规定，按商铺和住宅分别套用原有定额计算，不应套用补充定额计算。4.关于某某总承包管理费。现场施工未完成竣工，工期拖延严重，存在重大质量问题，某1公司某某质量管理、某某工期管理未到位。（四）一审法院在某2公司提出申请后，对案涉31栋楼的屋面和室内地面进行鉴定，最终只鉴定其中4栋楼，对剩余27栋楼的屋面及室内地面未进行维修质量、维修方案和维修造价鉴定，违背某2公司申请。一审判决认定某2公司放弃除已鉴定项目之外的工程质量鉴定与客观事实相悖。（五）一审判决驳回某2公司要求某1公司对案涉工程进行竣工验收并交付竣工资料的诉讼请求，于法相悖。（六）某2公司未延迟支付工程款，某1公司要求支付拖欠工程款利息诉请不应支持。（七）某1公司未全部完工，中途停工，且有重大工程质量问题，某2公司不存在欠付工程款，一审判决判令某1公司享有优先受偿权错误。

  某1公司辩称：（一）一审认定结算中包含外墙涂装工程总包配合费等各项费用正确，部分实际少计入了结算费用，某2公司要求扣减相应结算费用的理由不成立。1.外墙真石漆由甘肃某某装饰工程有限公司施工完成，结算金额为651.46万元，某某管理费为97719元，一审判决实际少结算40104元。2.竹胶板应按照兰州市材料预算指导价格57.68元／㎡计取，一审判决实际少支持了62963.4元。3.工程实际施工时间为2014年底至2018年8月，造价鉴定终稿中计取钢筋商砼材料费调增3252395.59元结算正确。4.对于其他费用，一审判决根据工程造价结论支持，均完全正确。（二）案涉鉴定结论不得作为定案根据，剩余27栋楼未进行质量等鉴定，某2公司无权向某1公司主张质量维修费用。（三）因某2公司未能在约定期限及时办理建设工程规划许可证，不存在办理工程竣工验收手续的前提条件，某2公司无权要求某1公司办理竣工验收及交付相关资料。（四）一审判决支持工程款利息及工程款优先权正确。

  某1公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令某2公司支付某1公司工程款138937954.8元；2.判令某2公司赔偿某1公司拖欠上述工程款的利息损失（自某1公司起诉之日起计算至某2公司、某3公司实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3.判令某1公司在上述工程款及利息范围内对诉争工程折价或拍卖、变卖价款享有优先受偿权；4.判令某3公司对某2公司的全部付款义务承担连带清偿责任；5.判令某2公司、某3公司承担本案的诉讼费、保全费、保全担保费等。 

  某2公司向一审法院提出反诉请求：1.判令确认某1公司解除合同通知无效；2.判令某1公司尽快完成扫尾工程（扫尾工程造价约为2828883元）且竣工验收并提交竣工验收资料；3.判令某1公司对已完工程中部分项目存在的质量问题进行维修或承担维修费用，维修费用以鉴定为准；4.判令本案诉讼费、保全费、鉴定费等相关费用由某1公司承担。

  一审法院认定事实：2014年12月8日，某2公司就其开发的兰州市北龙口石材市场及玻璃制品市场建设项目与某1公司签订《委托某某管理协议书》（ＳＣ-ＺＢ-002）、《建设工程施工合同》（ＳＣ-ＺＢ-002-1）、《建设工程设计合同》（ＳＣ-ＺＢ-002-2）。《委托某某管理协议书》约定由某1公司负责完成案涉工程的设计、采购及总承包施工等交钥匙工程全部内容。总合同签约价为332468587元（总造价＝建安工程费＋设计费＋某某管理费）。某2公司负责委托项目获得政府的立项或科研批复、各种政府审批和手续工作等。某1公司负责实施从项目设计到竣工验收合格并交付某2公司使用为止，全过程建设及管理工作（含红线内指定分包管理）。《建设工程施工合同》约定某1公司为工程总承包商，工程范围为土地红线范围内，按照某2公司指定的区域和指定的图纸范围内工程量进行施工，包括但不限于土建、安装、室外管网、道路等其他工程。开工日期为2014年11月8日，竣工日期为2015年8月6日，工期总日历天数为272天，签约合同价为323750000元。同时，在该合同中，某2公司承诺按照法律规定履行或补办项目审批手续，筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。某1公司作为承包人，承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任，承包人在订立合同之初已经知晓发包人在项目审批手续中存在滞后等因素，并承诺按本合同工期如期完工，不追究由此产生的工期及相应的经济责任，发包人和承包人通过招投标形式签订合同并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议，但双方协商一致对相应权利进行处分或签订补充协议的除外。《建设工程设计合同》约定本项目设计范围包括建筑（不含室内精装修）、结构、水暖、电、消防、室外道路、管网泛光照明、景观绿化、安防监控全部专业的全部设计内容及与设计内容相对应的概算，设计费暂估为3862337元，由某2公司按期分阶段支付。某2公司向某1公司设计应提交有关资料，包括建设工程规划许可证。上述合同由某1公司、某2公司签章确认。 

  上述合同签订后，某1公司对某2公司开发的兰州市北龙口石材市场及玻璃制品市场建设项目进行了施工。某2公司支付工程款68198776.9元。某1公司以某2公司未能办理案涉工程的建设工程规划许可证及施工许可证等审批义务手续，案涉工程在施工期间多次被建设行政主管部门责令停工，导致工期延误，不能实现合同目的为由，于2018年8月9日致函某2公司通知解除案涉合同。某2公司于2018年8月12日收到某1公司解除案涉合同的通知后，表示不同意解除合同。案涉工程未经竣工结算。2018年8月27日，某1公司提起本案诉讼。

  本案一审审理中，因案涉工程未完工，某1公司申请工程造价鉴定，一审法院予以准许并经委托鉴定，某1公司已完工程量的工程造价为140706872.47元。对双方有争议的部分，在认定部分评述。

  某2公司对某1公司已完工程提出质量问题并申请质量鉴定，一审法院予以准许。鉴定机构经某1公司、某2公司同意，选取了某1公司已完工的2-7＃楼、2-11＃楼、2-16＃楼、2-25＃楼屋面工程、室内地坪，室外道路、地坪质量进行质量鉴定。经鉴定，某1公司已完工的2-7＃楼、2-11＃楼、2-16＃楼、2-25＃楼屋面工程、室内地坪以及地坪以下回填土，室外道路、地坪质量均存在质量问题，经对上述存在质量问题的工程项目进行维修造价鉴定，维修造价工程价款为14672467.4元。对双方有争议的部分，在认定部分评述。

  另查明，某2公司成立于2010年11月22日，企业类型为自然人投资或控股的独资法人，股东为武汉某某投资开发有限公司。某3公司成立于2000年8月31日，企业类型为其他有限责任公司，股东为杭州某某投资管理有限公司。武汉某某投资开发有限公司成立于2004年3月23日，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），股东为甘肃某某担保有限责任公司、某3公司。

  一审法院认为，《 中华人民共和国民法典》自2021年1月1日起实施，《 最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条第二款规定：“ 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”由于本案系 民法典施行前的法律事实所引起的民事纠纷，故应依据 民法典施行前，民事行为发生时的法律、司法解释对本案进行裁判。根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.案涉《建设工程施工合同》是否合法有效，应否继续履行；2.案涉已完工程是否存在质量问题，某1公司应否承担维修责任或支付维修费用；3.案涉已完工程价款以及利息应如何确认；4.某1公司对案涉工程是否享有优先受偿权；5.某3公司应否对某2公司的付款义务承担连带责任；6.某2公司主张由某1公司进行竣工验收并提交竣工验收资料应否支持。 

  一、关于案涉《建设工程施工合同》是否合法有效，应否继续履行的问题

  某1公司与某2公司签订案涉合同，在履行《建设工程施工合同》过程中，某1公司以某2公司未能办理案涉工程的建设工程规划许可证及施工许可证等审批义务手续，案涉工程在施工期间多次被建设行政主管部门责令停工，导致工期延误，不能实现合同目的为由，书面通知某2公司解除案涉合同。某2公司反诉请求确认某1公司解除合同通知无效。某1公司与某2公司的主要争议为履行《建设工程施工合同》过程中，案涉《建设工程施工合同》应否继续履行的问题。某1公司、某2公司均认可案涉工程未办理建设工程规划许可证。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”根据上述规定，取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提，未取得建设工程规划许可证即进行建设或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设是法律明文禁止的行为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，某1公司与某2公司签订的案涉《建设工程施工合同》为无效合同，无效合同自始没有法律效力。某2公司反诉主张确认某1公司解除案涉合同的书面通知无效，要求继续履行案涉《建设工程施工合同》的请求不予支持。

  二、关于案涉已完工程是否存在质量问题，某1公司应否承担维修责任或支付维修费用的问题

  某2公司认为某1公司已完案涉工程存在质量问题。一审法院根据某2公司的申请，依法委托鉴定机构对已完案涉工程是否存在质量问题进行鉴定。因质量鉴定费用问题，经某1公司、某2公司协商同意，只选取了某1公司已完工的2-7＃楼、2-11＃楼、2-16＃楼、2-25＃楼屋面工程、室内地坪、室外道路、地坪质量进行质量鉴定，应视为某2公司在本案鉴定过程中放弃了除已鉴定项目之外的工程质量鉴定。经本案质量鉴定，某1公司已完工的2-7＃楼、2-11＃楼、2-16＃楼、2-25＃楼屋面工程、室内地坪以及地坪以下回填土，室外道路、地坪质量均存在质量问题。某1公司认为，根据案涉合同专用条款约定，某2公司下发的《石材与玻璃制品市场交付标准》以及其他变更文件，其施工完成的项目符合交付标准以及其他变更文件要求，不存在质量问题，并提交《石材与玻璃制品市场交付标准》等相关证据。某2公司不予认可。因某1公司所述涉及交付标准以及工程项目变更等专门性问题，经一审法院委托的质量鉴定人审核，北龙口石材市场及玻璃制品市场2-7＃楼、2-11＃楼、2-12＃楼、2-16＃楼、2-25＃楼开挖的部分探井所检测的室内地坪混凝土面层仅有部分符合《石材与玻璃制品市场交付标准》要求。一审法院认为，案涉工程的设计、采购及总承包施工均由某1公司负责完成，其应对自己设计、施工完成的工程项目承担质量责任。某1公司设计、施工完成的工程项目虽按照某2公司下发的《石材与玻璃制品市场交付标准》要求实际施工，但根据案涉2-7＃楼、2-11＃楼、2-12＃楼、2-16＃楼、2-25＃楼质量检测、鉴定报告以及鉴定人的答复意见，某1公司负责完成的工程质量不符合某2公司下发的《石材与玻璃制品市场交付标准》要求，某1公司对自己设计、施工完成的工程项目应承担质量修复责任。某1公司认为，鉴定单位应用的相关规范，与施工标准有差异，只要质量合格，不影响使用功能即可，不应当确定为重修工程，维修方案的编制依据错误。经查，鉴定单位采用的鉴定依据为国家标准、行业标准、工程施工图、监测仪器的检测结果。施工使用的工程质量验收规范。一审法院认为，本案质量鉴定依据不违反相关规定，根据检测结果显示，案涉工程存在质量问题，属于重修工程项目。

  在本案审理中，某1公司明确表示不同意履行维修义务，故应承担工程质量不合格的修复费用，由某2公司进行修复。在质量维修造价鉴定中，某1公司认为，案涉工程已投入使用，不应当启动质量鉴定。一审法院认为，该院在第一次庭审后查看了施工现场并征求某1公司对其已完案涉工程启动质量鉴定意见时，某1公司并未提出异议，且某1公司提供的证据均不能证明案涉工程在质量鉴定时已投入了使用，故质量维修造价鉴定中，某1公司的上述理由，一审法院不予支持。

  根据本案质量鉴定，某1公司已完工的2-7＃楼、2-11＃楼、2-16＃楼、2-25＃楼屋面工程、室内地坪以及地坪以下回填土，室外道路、地坪质量均存在质量问题，经对上述存在质量问题的工程项目进行维修造价鉴定，维修造价工程价款为14672467.4元。针对双方当事人对质量鉴定提出的异议，因质量鉴定涉及鉴定专门性问题，鉴定人出庭接受双方当事人的质询并作出了书面回复意见。经审核，鉴定人的质询和回复意见，依据充分，一审法院予以采信。针对室外道路地面三七灰土以下1米范围内的回填土进行翻夯处理，以及室外排水沟和跌水井的拆除、新建问题，鉴定机构作出可选择性维修造价鉴定意见，维修造价为7278935.83元。因室外道路施工不能满足设计要求，需要重修，故该维修造价7278935.83元应计入质量维修造价予以确认。据上，某1公司已完工的2-7＃楼、2-11＃楼、2-16＃楼、2-25＃楼屋面工程、室内地坪以及地坪以下回填土，室外道路、地坪质量维修造价为21951403.23元（14672467.4元＋7278935.83元）。

  三、关于案涉已完工程价款以及利息应如何确认的问题

  关于应付工程款。据前所述，某1公司与某2公司签订的案涉工程为无效合同，但某1公司已经实际施工，建造了案涉工程，某2公司应当支付工程款。因案涉工程系未完工程，经对某1公司已完工程项目委托鉴定机构进行造价鉴定，某1公司已完工程项目的造价为140706872.47元。对双方有争议的鉴定项目，认定如下：（一）未施工部分的设计费、临时设计费及利润。根据建筑设计说明，某1公司完成了32＃、34＃、35＃、36＃、37＃、38＃、39＃、40＃楼的设计，按照案涉合同约定以及双方当事人在本案中的陈述，设计费397035元应当计入案涉工程价款。因案涉二期工程项目未施工，故不应当计取未施工部分的临时设计费及利润。（二）外墙涂装工程总包配合费。外墙涂装合同约定价款和附件工程量清单确定的价款为3841000元，按照案涉合同约定费率，外墙涂装工程总包配合费57615元应当计入案涉工程价款。（三）垂直运输费。双方均认可外墙涂装工程分包给第三方施工，根据定额计算规则，垂直运输费不应当计入案涉工程价款。（四）建筑模板竹胶板。鉴定依据的人材机价差表中虽没有竹胶板的价差，根据案涉合同约定，竹胶板的价款应当按照指导价计取，故竹胶板的价款根据鉴定意见为312215.38元，应计入案涉工程价款。（五）规费。因某1公司未提供《甘肃省建设工程费用标准证书》，根据甘肃省住房和城乡建设局甘建价﹝2011﹞597号规定，案涉工程规费不予计入。（六）消防联动报警项目模块。在双方均不能提供证明施工完成的工程量的情况下，鉴定机构根据现场确认的数量计取，符合实际。（七）消防报警设备。鉴定机构根据现场使用品牌取价，符合实际。（八）保温材料。因保温材料未按案涉合同约定认质认价，双方未经结算，鉴定机构按照市场价格计取并无不当。（九）商砼。根据2018年11月7日双方在庭审中认可的实际施工时间，钢筋及商品混凝土的材料价款为3252395.59元，应当计入案涉工程价款。施工图纸标注的楼层未设计地下室，商砼材料型号与其他楼型的商砼材料型号相同，某1公司亦认可施工图纸标注有误，且某1公司在鉴定过程中未提供Ｃ40、Ｃ50商砼的相应证据，故某1公司认为未计取Ｃ40、Ｃ50商砼材料费的理由不能成立。

  据上，某2公司未付工程款为144726133.44元（140706872.47元＋397035元＋57615元＋312215.38元＋3252395.59元），某2公司实际已付工程款为68198776.9元，故欠付工程款为76527356.54元（144726133.44元-68198776.9元）。某2公司作为发包人，应当予以支付。

  根据鉴定机构的质量检测报告显示，某1公司施工完成的案涉工程2-7＃楼、2-11＃楼、2-12＃楼、2-16＃楼、2-25＃楼屋面工程、室内地坪以及地坪以下回填土，室外道路、地坪质量均存在质量问题。某1公司施工完成的案涉工程未经质量鉴定的部分工程项目，在案涉工程未完成竣工验收的情形下，应扣除质量保证金。参照案涉合同质量保证金专用条款约定，质量保证金应扣除百分之五，具体计算为6138736.51元〔（已完工工程价款144726133.44元-某1公司已完工的2-7＃楼、2-11＃楼、2-16＃楼、2-25＃楼屋面工程、室内地坪以及地坪以下回填土，室外道路、地坪质量维修造价21951403.23元）×5%〕。扣除质量保证金的工程经竣工验收合格后，参照质量保修期的约定予以退还。某2公司未付工程款，扣除本案质量保证金6138736.51元，某2公司应付工程款的数额为70388620.03元（76527356.54元-6138736.51元）。

  关于工程款利息。本案中，案涉《建设工程施工合同》约定，因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任为承担银行同期贷款利息，《建设工程设计合同》未约定工程价款利息计付标准和计付方式。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”据上，某2公司欠付的工程价款，应按中国人民银行同期同类贷款利率计息。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（ＬＰＲ），中国人民银行贷款基准利率标准取消。故本案工程款利息自2019年8月20日起，应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率确定。因案涉工程未经结算，某1公司主张自起诉之日计算欠付工程款利息损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”某1公司起诉主张工程款利息自起诉之日起计算，符合上述规定，故欠付工程款利息自某1公司起诉之日即2018年8月27日起计算。

  四、关于某1公司对诉争工程是否享有优先受偿权的问题

  《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”某1公司对案涉建设工程的价款就折价或者拍卖的价款是否享有优先受偿权，还应符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条之规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”根据案涉工程造价鉴定意见，案涉工程为未完工工程，且未经竣工结算，建设工程价款给付的条件不成就。因此，应以某1公司起诉主张支付工程款的时间作为应付款的时间。某1公司于2018年8月27日请求就其建设的工程项目折价或拍卖的价款享有优先受偿权，符合上述规定，故某1公司主张案涉工程价款优先受偿权的理由成立，一审法院予以支持。

  五、关于某3公司应否对某2公司的付款义务承担连带责任的问题

  某1公司认为，某2公司与某3公司人员、业务、财务混同，系关联企业，应对某1公司的债务承担连带清偿责任。经查，某2公司的股东为武汉某某投资开发有限公司。武汉某某投资开发有限公司的股东为甘肃某某担保有限责任公司、某3公司。根据编号为2018073-1的工作联系函显示，某2公司确定的未完工程量由某3公司工程部加盖印章予以确认。根据编号为20160903-001的工程技术洽商单（一）显示，某3公司参与施工项目。一审法院认为，上述工作联系函和工程技术洽商单显示，某3公司参与了案涉工程的施工管理，存在公司业务混同的事实，但并不足以证明公司业务混同导致各自财产无法区分，已丧失了经营自主权和独立人格而不能独立承担责任，故某1公司主张某3公司应对某2公司的付款义务承担连带责任的理由不能成立，一审法院不予支持。

  六、关于某2公司主张由某1公司进行竣工验收并提交竣工验收资料应否支持的问题

  某2公司认为，应由某1公司进行竣工验收并提交竣工验收资料。一审法院认为，参照《住房和城乡建设部房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第三条第二款“县级以上地方人民政府建设主管部门负责本行政区域内工程的竣工验收备案管理工作。”竣工验收属于县级以上地方人民政府建设主管部门负责的工作，某2公司可向建设主管部门申请。

  关于移交竣工验收资料，因案涉工程未办理建设工程规划许可证。《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条第二款：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。”因案涉合同为无效合同，某2公司可以参照案涉合同约定，由其取得案涉工程项目的建设工程规划许可证等审批手续后，再行主张。

  另，某1公司诉讼主张某2公司、某3公司负担保全担保费，因案涉合同对此没有明确约定，且某1公司未提交相关证据，故某1公司主张的保全担保费，一审法院不予支持。

  综上所述，某1公司的诉讼请求、某2公司的反诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、某2公司自本判决生效之日起三十日内支付某1公司工程款70388620.03元及利息（利息自2018年8月27日起至2019年8月19日以未支付工程款数额按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至清偿之日以未支付工程款数额按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、某1公司在某2公司欠付其工程款70388620.03元的范围内对本案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；三、某1公司自本判决生效之日起三十日内支付某2公司工程维修款21951403.23元；四、驳回某1公司的其他诉讼请求；五、驳回某2公司的其他反诉诉讼请求。

  案件受理费736490元，由某1公司负担360880.1元，某2公司负担375609.9元；反诉案件受理费117972元，由某2公司负担46009.08元，某1公司负担71962.92元；保全费5000元，由某1公司负担；某1公司交纳的工程造价鉴定费634400元，由某1公司负担310856元，某2公司负担323544元；某2公司交纳的质量鉴定费1299328.81元，由某2公司负担506738.24元，某1公司负担792590.57元。

  本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 

  某1公司提交如下证据：证据一，设计变更补充通知单（两份），证明目的：一审造价鉴定意见及编号为010的异议回复单存在错误，某1公司主张Ｃ50和Ｃ40混凝土款项是根据设计变更后的图纸实际施工，应计入结算工程价款内，一审判决未计取错误。证据二，北龙口石材与玻璃制品市场工程场地（一期）岩土工程勘察报告（节选），证明目的：某某科院就案涉关联项目与某2公司存在长期深度合作，双方存在利害关系。根据法律规定，某某科院应当主动回避，其作出的《质量鉴定报告》《质量维修方案》不能作为定案依据，同时证明某2公司交付工程是边回填、边设计、边施工的工程；场地湿陷等级Ⅱ（中等）～Ⅳ（很严重），回填土碾压效果较差、部分地段土质疏松，另因回填时间短，土体未完成自重固结，设计时应充分考虑其湿陷变形及自重固结的影响，并对工程地基基础设计处理提出明确要求。某2公司未按照勘探报告要求对回填地基基础进行相关处理，直接让某1公司在勘测时的地基基础上施工，造成室内外地坪、道路开裂、塌陷，完全是某2公司提供的施工场地地基基础未按照规范要求处理所造成的，应由某2公司自行承担室内外地坪、道路工程质量的维修责任。而案涉质量鉴定报告并未对原因进行鉴定，《质量鉴定报告》《质量维修方案》与某1公司施工的质量原因无关，不能作为本案定案依据。证据三，甘肃省高级人民法院（2018）甘民初7号民事判决书，证明目的同证据二。证据四，《关于北龙口石材市场及玻璃制品市场项目业主变更与设计图纸对比情况说明的回复》，项目设计单位中冶京城工程技术有限公司出具的意见说明：（1）就防水工程建设，某2公司为了省钱，发出交付房屋标准，变更了原设计图纸，降低了防水标准，引发房屋渗漏，因此产生的责任不应由某1公司承担。（2）就屋面Ｃ20钢筋混凝土防水层，厚度为4ｃｍ为最低设计要求，某1公司施工局部大于4ｃｍ的厚度值并不影响屋面防水系统的性能要求，也未超出屋面荷载限制，满足屋面使用功能。（3）就室内外地坪工程，某2公司亦为了省钱，发出交付房屋标准，变更了原设计图纸，缺乏素土回填夯实，违背了《湿陷性黄土地区建筑标准（ＧＢ50025-2018）》第6.1.1款中强制性规定。（4）就道路及广场、停车场、人行道工程施工：某2公司为了省钱，发出交付房屋标准指令，变更原设计图纸做法，缺乏素土回填夯实，违背了《湿陷性黄土地区建筑标准（ＧＢ50025-2018）》第6.1.1款中强制性条文规定，且其变更后的路面做法不符合《公路水泥混凝土路面设计规范》要求。以上证据充分说明：（1）《质量鉴定报告》结论中未对质量问题产生原因进行鉴定，不能作为工程维修方案鉴定的依据；（2）《质量维修方案》中结论系拆除所有质量项目重新施工，明显缺乏依据。就防水工程存在渗漏，明显是某2公司变更设计图纸所造成的，且根据现有规范，根本无须拆除重新施工；就室内外地坪、道路等，导致现质量问题，是某2公司提供地基基础不合格以及违背工程强制性规范变更设计图纸后施工所造成的，与某1公司施工原因无关，故即便拆除重新施工，完全是某2公司的原因导致，应自行承担修复费用。证据五，《甘肃省兰州市北龙口管业及不锈钢、电子电器大卖场项目室外道路及室内地坪沉陷变形损坏问题专家咨询意见》及专家会议照片2张，证明目的：同期建设、坐落相同、同一业主的类似项目（管业及不锈钢项目、电子电器大卖场项目）室外道路及室内地坪沉陷变形损坏的主因是由于场区回填土不均匀沉降导致，路面及室内地坪施工中存在的工程质量瑕疵不足以导致如此严重损坏。专家组关于质量成因的判断结果，与证据四完全一致。证据六，施工组织设计／（专项）施工方案报审表，证明目的：某1公司入场施工时，对临时设施建设，是根据某2公司和监理单位审批同意的大临布置施工方案施工的，完成了案涉项目的全部大临设施建设。工程造价单位仅对已施工部分大临建设进行工程造价错误，应对案涉项目全部临时设施进行造价鉴定，据实予以计取。

  某2公司质证认为，证据一、二、六均不属于新证据，证据一、六未在二审举证期限内提交，依法不应采纳，对三份证据不予质证；若二审法院认为上述证据属于新证据，则发表质证意见为：证据一，真实性、合法性、关联性、证明目的均有异议。案涉工程是某某管理模式，设计由某1公司进行，设计变更单某2公司并没有认可，对于Ｃ40和Ｃ50商砼材料的计费，是根据双方认可的设计图纸鉴定的。设计图纸的效力高于某1公司单方提供的未经某2公司认可的通知单，一审判决未计取正确。证据二，真实性无异议，关联性、证明内容及目的有异议，（1）该岩土工程勘察报告的出具是在设计图纸之前，案涉工程是某1公司负责的交钥匙工程，设计也是某1公司负责，故应是某1公司在设计和施工时考虑的问题。某2公司不认可关联性理由在于，在本案一审中某2公司申请鉴定的内容只是对某1公司所实施的室内屋面、地面及室外地面工程的质量进行鉴定，鉴定结论就是其实施工程有质量问题，因此，某1公司应对其有质量问题的工程承担维修费用。至于某1公司在证明目的中陈述的室内地面和室外地面沉陷原因与本案无关。某1公司只需对其有质量问题的工程承担责任即可。并且某1公司在进场时，回填勘察已经完成，且某1公司在2014年12月进场前自行对于标高进行了测量，根据测量数据施工作业面是平整的，基础也是做好的，因此不存在该工程是一个边回填、边设计、边施工的工程。（2）案涉项目系某某工程，某1公司设计、施工以某某科院的勘察报告为基础，某1公司并非不知道某某科院为本项目的勘察单位。诉讼过程中进行质量鉴定机构选择时，双方均认可由某某科院进行质量鉴定和维修方案鉴定。后续维修造价，某1公司不同意某某科院进行，我方也同意选择第三方，故质量鉴定报告和维修方案合法有效。证据三，真实性没有异议，证明内容、目的有异议。某1公司明知某某科院系案涉工程的勘察单位，诉讼中双方均认可某某科院作为鉴定机构，且某1公司在鉴定过程中，从未申请某某科院回避，也未提出任何异议。证据四，三性均不认可，该证据是某1公司自己的设计单位出具的单方说明，没有证明力，且与客观事实不符。某2公司申请对案涉工程的屋面工程进行质量鉴定，根据质量鉴定报告，鉴定依据包括施工图纸和某1公司在本次申请中提供的《石材交房标准》及隐蔽验收记录，鉴定单位是根据该石材交房标准等资料鉴定出屋面工程有质量问题，其原因为某1公司实施的屋面工程不仅不符合交房标准，也不能满足《屋面工程质量验收规范》（ＧＢ50207-2012）中的各项合格要求，因此鉴定结论为不合格工程。据此，虽然设计进行了变更，但变更后并没有降低标准。设计变更也是符合规范的，但是某1公司施工，并不符合设计变更后的交房标准，对此，某1公司应承担责任。证据五，真实性无法判断，签字人员是否参加会议及确认了专家咨询意见书中的内容，从书面证据中无法确认。专家咨询意见中只有徐某建签字，没有其他任何人签字确认。对专家咨询意见内容的真实性、关联性、合法性、证明内容和证明目的有异议。专家组系单方聘请，咨询意见书涉及的工程和作出的结论都不是针对案涉工程，与本案没有任何关联。案涉工程质量问题应当以某某科院作出的鉴定报告为依据。证据六，真实性、关联性、合法性、证明内容和证明目的均不予认可，该方案报审表中明确写明本方案不作为结算依据，若发生合同以外的费用，以现场鉴证为准。某1公司施工范围为31栋楼，后续的工程并没有施工，某1公司临水、临电、路都未施工，鉴定部门经过现场勘验就是因为某1公司未做，故而未给计临时措施费，一审判决认定是正确的。

  某3公司的质证意见同某2公司。

  某2公司提交如下证据：证据一，《对账确认函》；证据二，《工作联系函》。证明目的：1.案涉工程款总造价应该以某1公司2021年11月16日发送给某2公司的《对账确认函》中明确的8700万元为准；2.某2公司向某1公司已支付工程款数额应以《对账确认函》中69217875.50元为准。

  某1公司质证认为：该两份证据不是新证据，一审已提交，无需再质证。

  上述证据，各方当事人对真实性无异议的，本院予以认定，作为认定事实的依据，对于真实性有异议的证据，本院将进行综合认定。

  本院对一审查明的事实予以确认。

  本院认为，本案二审审理焦点为：（一）一审判决对已完工程维修责任主体及维修金额的认定是否妥当；（二）关于欠付工程款及利息的认定；（三）某1公司是否享有优先受偿权；（四）某3公司应否承担连带责任；（五）某2公司提出应由某1公司进行竣工验收并提交竣工验收资料的主张能否成立；（六）一审判决某1公司承担保全费是否违反法律规定。 

  （一）关于一审判决对已完工程维修责任主体及维修金额的认定是否妥当的问题

  一审法院在某2公司申请对案涉工程质量进行鉴定的基础上，依法委托某某科院对石材及玻璃制品市场2-7＃楼、2-11＃楼、2-16＃楼、2-25＃楼屋面工程、室内地坪，室外道路、地坪质量进行质量鉴定，鉴定结论显示，上述工程存在质量问题。后依法委托某某科院进行质量维修方案鉴定，委托中信维达项目管理咨询有限公司进行维修造价鉴定，维修造价为确定性意见14672467.4元，选择性意见7278935.83元。本院对双方异议部分逐项分析认定如下：

  第一，根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十条、《司法鉴定程序通则》第五条的规定，司法鉴定实行鉴定人负责制度。某1公司在未提供证据证明鉴定人与诉讼当事人及本案有利害关系，可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的情况下，提出某某科院曾受某2公司委托为案涉工程提供有偿地质勘探服务，应主动回避的主张，缺乏事实和法律依据。一审法院采纳鉴定机构作出的鉴定报告作为认定案件事实的依据，并无不当。

  第二，某2公司一审中申请对已完工程质量问题、维修方案及造价进行司法鉴定，在质量鉴定前，某某科院作出《北龙口国际商贸物流城石材市场及玻璃制品市场部分工程质量监测、鉴定方案》，详细说明了质量鉴定的鉴定依据、检测内容及方法，鉴定程序合法有效。案涉工程系某某总承包项目，某1公司作为总承包方，负责工程的设计及施工，应当依据合同约定将符合质量要求的合格工程交付于某2公司，且负有对工程地基基础方案进行设计以满足地勘报告的义务。

  第三，某1公司上诉称屋面防水隐蔽工程已经经过监理验收合格，且防水检测时间距离施工完成四年之久，不能适用《屋面工程质量验收规范》进行质量鉴定。经查，屋面防水层漏水属于严重质量缺陷，案涉工程并未经竣工验收，一审法院委托某某科院依照法定程序，按照国家标准、行业标准、设计资料进行质量鉴定并无不当，某1公司应当承担相应责任。鉴定人员根据施工质量验收规范要求，检测认定按照某2公司《石材与玻璃���品市场交付标准》进行维修不能满足实际施工要求，为保证消除质量隐患，依法编制了现有维修方案，并无不当。

  第四，关于维修方案、维修费用的认定。针对双方对质量鉴定提出的异议，一审法院多次要求鉴定人出庭接受双方当事人的质询并作出书面回复意见，经审查，鉴定人员的质询和书面意见依据较为充分。关于工程质量问题维修责任和维修费用的认定。首先，根据《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》等相关规定，工程承包人对竣工验收合格前的工程质量问题负有返修义务，从竣工验收合格后至保修期期间，亦负有工程质量保修责任。经鉴定，已完工程存在质量问题，不符合相关工程建设强制性标准及双方约定的质量标准，某1公司应当承担返修义务，一审法院认定其承担工程质量维修责任，有事实及法律依据。其次，某1公司仅完成部分工程后撤场，导致案涉工程不能竣工验收，但某2公司至今仍未取得案涉项目建设工程规划许可证，故对案涉工程不能竣工验收亦应承担相应责任。再次，根据《建设工程质量保证金管理办法》第八条“缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。”第九条第一款“缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿责任。”及《建设工程质量管理条例》第四十条“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”之规定，本案中，某1公司完成31栋楼主体封顶及室外道路工程后，以某2公司未取得案涉工程建设工程规划许可证等致使合同目的不能实现为由发函要求解除双方签订的《建设工程施工合同》，至鉴定机构某某科院到现场进行调查及检测时，此期间属于质量保修期。根据鉴定机构作出的工程质量检测、鉴定报告内容显示，抽检的建筑物均存在质量问题，工程质量存在抽检工程不满足规范要求或设计要求等情形。某1公司主张系某2公司未经竣工验收擅自使用所致，但并未提供充分有效证据证明某2公司在此期间已全部使用上述工程，故对某1公司的该项主张，不予支持。最后，关于维修金额的认定。双方对工程质量产生异议后，某2公司书面申请对已完工程质量问题、维修方案、维修造价进行司法鉴定，鉴定过程中，某2公司与某1公司协商选择部分工程进行抽检，鉴定机构作出工程质量检测、鉴定报告，证明抽检的工程及室外道路均存在质量问题。一审法院在鉴定人员答复已鉴定工程质量不能及于未鉴定工程，未经鉴定不能判断其余已完工程是否合格及某2公司未变更鉴定申请情况下，认定某2公司在鉴定过程中放弃了除已鉴定项目之外的工程质量鉴定，缺乏事实依据。经核查，一审法院将质量鉴定相关情况向某2公司予以说明后，明确表示对鉴定范围听取某2公司意见，某2公司答复需协商后出具书面意见，一审法院在未收到某2公司书面意见的情况下，遂作出上述认定。本院对一审关于某2公司在鉴定过程中放弃了除已鉴定项目之外的工程质量鉴定的认定予以纠正，某2公司可就剩余工程质量维修费用依法另行主张。

  （二）关于某2公司欠付工程款及利息的认定

  经审查，案涉《对账确认函》由某1公司郑州分公司出具，明确该函件并非结算之用，认定该《对账确认函》系某1公司对案涉已完工程结算的真实意思表示的依据不足，一审法院以工程鉴定造价为基础认定工程价款不违反法律规定。关于某2公司已付工程款，一审法院以某2公司提交并经法院认定的转账凭证记载的金额确认已付工程款，符合本案实际情况。

  本院对某1公司、某2公司异议部分逐项分析认定如下：

  第一，关于二期设计费的认定。案涉工程系某某项目，某2公司与某1公司签订《建设工程设计合同》，约定由某1公司承担案涉项目建筑工程设计工作。一审庭审过程中，某1公司就其该项主张并未提交未施工部分设计图纸，应当承担举证不能的责任。

  第二，关于临时设施费和预期利润的认定。二审期间，某1公司提交《施工组织设计／（专项）施工方案报审表》，拟证明某1公司完成了案涉项目的全部大临设施建设。该表中建设单位审批意见明确“本方案不作为结算依据，若发生合同之外的费用，以现场签证为准”。一审法院以鉴定工程造价为基数，按照定额计取临时措施费并无不当。且根据《建设工程施工合同》约定内容，某1公司在签订合同时对案涉工程未取得建设工程规划许可证明知，其作为专业建筑单位，明知该情形违反法律规定，仍签订案涉合同，故一审法院对于临时设施费及预期利润损失的认定并无不当。

  第三，关于垂直运输费的认定。一审庭审过程中，某1公司认可三方签订的《北龙口石材市场及玻璃制品市场外墙涂装合同》由第三方甘肃某某装饰工程有限公司施工，某2公司直接向第三方付款，根据定额计算规则，垂直运输费应当由第三方收取，且案涉合同约定第三方承担垂直运输机械设备费用，一审法院认定并无不当。

  第四，关于外墙涂装工程的总包配合费。三方签订的《北龙口石材市场及玻璃制品市场外墙涂装合同》约定总价为384.1万元，合同约定“本合同管理费按《委托某某管理协议》中费率1.5%乘以本合同结算额计取，由丙方（某2公司）向甲方（某1公司）支付管理费”，一审法院认定并无不当。某1公司上诉要求以651.46万元为基数计取总包配合费，但并未举证证明，对其主张不予支持。某2公司主张某1公司在收取某某管理费后，不应收取未施工工程的总包管理费，经查，鉴定机构未将外墙涂装工程的工程款计入某某总包管理费的取费基数中，某2公司的上诉主张不能成立。

  第五，关于规费计取。某1公司未提供《甘肃省建设工程费用标准证书》，一审根据甘肃省住房和城乡建设局甘建价﹝2011﹞597号文件规定，案涉工程规费不予计入并无不当。

  第六，关于商砼费用。根据双方一审庭审陈述，案涉Ｃ1型商铺、Ｃ1ａ型商铺设计图纸标注有误，某1公司未提供Ｃ40、Ｃ50商砼的相应证据，一审法院认定并无不当。某1公司上诉提交了两份《设计变更补充通知单》，拟证明2-5＃、2-6＃、2-16＃等6栋楼发生设计变更，某1公司按照变更后的图纸进行施工。经查，两份《设计变更补充通知单》均未标注变更日期，某1公司未提交证据证明实际使用Ｃ40、Ｃ50商砼的相应证据，本院对该主张不予支持。

  第七，关于竹胶板费用。某1公司在一审中明确表示对鉴定机构修正后的竹胶板价格没有异议，上诉要求按照兰州市材料预算指导价格计取，但并未提出相应证据，对其主张不予支持。某2公司主张竹胶板材料未经认质认价，依照合同不予结算；某2公司还主张应当按照《甘肃省建筑工程消耗量定额》（2004）的模板工程量计价。经查，案涉《建设工程施工合同》约定“没有指导价或与指导价规格型号品牌不相符的按发包人要求认质认价，未经发包人认质认价的材料不予结算”，模块施工实际采用的是竹胶板，并非没有指导价的情形，一审法院采纳鉴定机构按照甘肃省造价管理总站《甘肃省建筑工程消耗量定额》（2004）的补充定额计取竹胶板费用312215.38元并无不当。

  第八，关于钢筋及混凝土材差费用。案涉《建设工程施工合同》约定“一类材差按合同施工期间兰州市造价站发布的兰州市市场指导价的算术平均值计取，商品混凝土按造价站发布的《兰州工程造价信息》的市场指导价按施工期间算术平均值计取”，合同约定的施工工期为2014年11月至2015年6月，但因案涉《建设工程施工合同》无效，根据合同无效的法律后果，一审法院采信鉴定机构异议回复单中按照双方认可的实际施工时间计算钢筋及商品混凝土的材料价格，并无不当。

  第九，关于消防联动报警项目模块。经鉴定机构现场查勘，消防联动报警项目模块已经部分安装，结合采购合同及到货清单，一审法院认定符合实际情况。关于该模块主材单价，鉴定机构根据现场使用的设备品牌，按照市场价中间值计取并无不当。某2公司的有关上诉理由均不能成立。

  第十，关于保温材料费用。因双方未提供保温材料的认质认价单，一审法院采纳鉴定机构按照当地市场指导价并结合本案实际认定相关费用，并无明显不当。

  第十一，关于室内土石方工程的套价、取费。根据《甘肃省建筑安装工程费用定额》（甘建价﹝2009﹞358号）规定，大规模土石方工程适用于一个单位工程内挖方或填方工程量在10000ｍ³以上的土石方工程，案涉工程的挖方填方量不能按照一个单位工程计；室内地沟挖填按照定额规定的最小运距取费。某2公司的相关上诉理由不能成立。

  第十二，关于室外保温找平层计价。一审法院采纳鉴定意见，根据规定套用外墙水泥砂浆抹灰定额认定相关费用，并无不当。

  第十三，关于某某总承包管理费。某1公司按照《委托某某管理协议书》完成案涉工程已完工部分设计管理、工程管理、物资采购等事项，应当根据已完工程量计取某某总承包管理费，一审法院认定并无不当。

  第十四，关于某2公司代付电费的认定。经审查，某2公司提供的银行转账凭证中附言记载“忠和＋九龙石材项目部电费”，但争议费用发生于某1公司同意代付之后，且支付发票内容与某1公司认可部分发票亦能相互印证，一审法院据此认定代付电费金额，有事实根据。

  第十五，关于质量保证金的认定。建设工程质量保证金是用于保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。根据《建设工程质量保证金管理办法》第七条“发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%。”及第八条“缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期”之规定，具体到本案中，案涉《建设工程施工合同》12.4.1付款周期约定：“余5%在竣工验收合格满一年无质量问题无息支付，缺陷责任期见专项条款15.2”，专项条款约定质保金期限24个月，并在质量保证金的扣留条款中约定工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。且一审期间双方当事人抽检鉴定的部分工程均存在质量问题，剩余工程质量亦未经竣工验收，故一审法院扣除一定比例保证金，有事实及法律依据。

  （三）关于某1公司是否享有优先受偿权的问题

  本案中，案涉工程虽未经竣工验收，但已经通过本案诉讼确定了工程质量问题及双方责任承担，可以视为承包人某1公司具有主张优先受偿权的前提条件，且案涉工程价款系通过本案诉讼加以确定，一审认定某1公司主张建设工程优先受偿权并未超过法定期限，支持其对案涉工程款享有优先受偿权并无不当。

  （四）关于某3公司应否承担连带责任的问题

  （五）关于某2公司提出应由某1公司进行竣工验收并提交竣工验收资料的主张能否成立的问题

  根据《建设工程质量管理条例》第十六条、第四十九条规定，建设单位系组织竣工验收、办理竣工验收备案的法定责任主体，某2公司提出由某1公司对案涉工程进行竣工验收没有事实及法律依据，某2公司的该项上诉理由不能成立。关于移交竣工验收资料，交付竣工验收及备案相关材料，配合建设单位办理工程竣工验收及竣工验收备案系承包人的法定义务，但本案中，某2公司至今未办理建筑工程规划许可证及施工许可证，不具有进行竣工验收及备案的基本条件，一审法院释明某2公司可以参照案涉合同约定，由其取得案涉工程项目的建设工程规划许可证等审批手续后，再行主张，并无不当。

  （六）关于一审判决某1公司承担保全费是否违反法律规定的问题

  《诉讼费用交纳办法》第六条规定，当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括申请费，第十条规定，当事人依法向人民法院申请保全措施，应当交纳申请费。某1公司向人民法院交纳的保全费，属于诉讼费用的范畴。根据《诉讼费用交纳办法》第四十三条第三款的规定，当事人对人民法院决定诉讼费用的计算有异议的，可以向作出决定的人民法院请求复核。计算确有错误的，作出决定的人民法院应当予以更正。本案中，某1公司不服一审法院对于保全费负担的决定，可依照相关法律规定向一审法院申请复核。

  综上所述，某1公司、某2公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

  驳回上诉，维持原判。 

  二审案件受理费，上海某某集团有限公司预交722844.2元，由上海某某集团有限公司负担；甘肃九龙某某有限公司预交483268.84元，由甘肃九龙某某有限公司负担。

  本判决为终审判决。

  二Ｏ二四年十一月二十日