实践中，公司股东借款问题，真实借贷关系与抽逃出资行为之间的界限并不清晰。除股东直接向公司进行借款外，同时也存在股东的关联方向公司进行借款后公司或公司债权人主张股东构成抽逃出资的情况。
某A（常州）新材料科技有限公司与芜湖经济技术开发区某B建设投资公司、芜湖某C真空科技有限公司等买卖合同纠纷二审民事判决书江苏省常州市中级人民法院
（2018）苏04民终4460号
上诉人（原审原告）：某A（常州）新材料科技有限公司。
被上诉人（原审被告）：芜湖经济技术开发区某B建设投资公司。
原审被告：芜湖某C真空科技有限公司。
原审被告：芜湖某D投资有限公司。
上诉人某A（常州）新材料科技有限公司（以下简称某A公司）因与被上诉人芜湖经济技术开发区某B建设投资公司（以下简称某B建设投资公司）及原审被告芜湖某C真空科技有限公司（以下简称某C真空科技公司）、芜湖某D投资有限公司（以下简称某D公司）买卖合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2018）苏0411民初1952号民事判决向本院提起上诉。本院于2018年12月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
某A公司上诉请求：1、维持原审判决第一、二项，改判某B建设投资公司承担连带责任；2、一、二审诉讼费用由某B建设投资公司承担。事实和理由：一、一审未查清全部案件事实，导致对某B建设投资公司责任的漏判。一审中某D公司在其他案件的执行异议阶段曾向常州市新北区人民法院执行裁决庭提供一份《追加被执行人异议申请书》，明确提到2000万元注册资金进入某D公司是经由某C真空科技公司董事会决议程序，且由某C真空科技公司与某D公司签订了《委托投资协议》。我公司认为某B建设投资公司作为某C真空科技公司股东，在公司委派有董事，其不可能不知道此情形。从投资收益角度上讲，某B建设投资公司作为股东也可享受投资的收益。二、一审法院对涉案证据认定和举证责任分配存在错误。某D公司作为某C真空科技公司的股东，其当然知道公司召开董事会的相关情况，其所称事实具有客观性。何况其所说的事实是在提交法院的有关文件中出现，具有严肃性。根据法律禁止反言的原则，其在法律文书上承认的有关事实，除非有相反证据否则不能轻易推翻。从这个角度讲，己经能说明该董事会和《委托投资协议》真实存在。另一方面，即便某B建设投资公司当时不知情，但其作为股东，依法享有公司内部事务的知情权，比如调阅相关股东会、董事会会议记录、查阅公司账册等，理应在合理期限内知道上述事实。特别是2012年度某C真空科技公司的财务年度审计报告，明确载明了2000万元作为借款进入某D公司，作为重大财务信息，某B建设投资公司作为股东不可能不从财务报表上看到这笔钱，也不可能不过问资金去向。并且，本案中某B建设投资公司和某D公司作为某C真空科技公司股东并没有提交涉案董事会决议和《委托投资协议》，属于应提供证据而拒不提供，应承担举证不能的不利责任。
某B建设投资公司答辩称：公司股东承担连带责任应满足两个条件，1、主观上具有协助其他股东抽逃出资的故意或过错。我公司与某D公司是某C真空科技公司的股东，我公司不可能从主观上协助某D公司抽逃公司出资，从而直接损害自己的利益。2、客观上具有协助其他股东抽逃出资的行为。某A公司必须承担相应举证责任，其仅根据董事会会议记录证明我公司有连带抽逃出资责任，证据不足。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
某D公司、某C真空科技公司未提交答辩意见。
某A公司向一审法院起诉请求：1、判令某C真空科技公司立即支付利息损失4649394元（自2013年5月11日起至2017年7月23日止按年利率4.75%计算）；2、某D公司在20000000元的范围内对某C真空科技公司应承担的付款责任承担补充赔偿责任；3、某B建设投资公司对某D公司的上述债务承担连带责任；4、诉讼费由某B建设投资公司、某C真空科技公司、某D公司共同负担。
一审法院认定以下事实：2013年2月23日，某A公司与某C真空科技公司签订“在线立式磁控溅射镀膜设备”的《销售合同》一份，有约定由某C真空科技公司向某A公司销售“在线立式磁控溅射镀膜设备”两套，为：VS1800SL-G5，VS2250SL-G6，合同总价为76570000元，某C真空科技公司负责设备生产、安装、工艺运行，直至设备最终验收合格。就上述销售合同的履行，某A公司分别于2013年3月26日、5月10日向某C真空科技公司支付货款10000000元、12971000元，后双方发生争议，某A公司于2014年8月5日向常州市新北区人民法院起诉，后因级别管辖由本院一审，江苏省高级人民法院二审，诉讼请求为：1、解除某A公司与某C真空科技公司双方关于“在线立式磁控溅射镀膜设备”的《销售合同》（合同号：WHV-CZCH-121229）；2、某C真空科技公司退还某A公司已经支付的货款22971000元；3、某C真空科技公司赔偿某A公司实际损失31935080元（某A公司主张的仅是直接投入的部分直接损失，具体的损失内容详见清单，关于其他的损失保留追索的权利。某A公司主张实际损失31935080元的具体组成为：辅助设备损失17337400元，采购玻璃损失1677194元，采购靶材损失6848822元，电费损失2819149元，工资损失2474453元，缴纳工人社保损失590202元，缴纳工人公积金损失187860元。其中，工资是从2013年9月到2014年10月，社保从2013年9月到2014年11月，公积金是2013年9月到2014年11月，电费是2013年11月到2014年10月，按实际缴付及支付的票据金额累计计算。之后的相关费用保留诉权，不在该案中主张）；4、诉讼费用由某C真空科技公司承担。后某C真空科技公司提出反诉：1、某A公司继续履行双方于2013年2月23日签订的《销售合同》；2、某A公司支付验收合格后6个月内应支付的合同价款人民币26799500元并承担逾期付款违约金535990元；3、某A公司承担全部诉讼费用。其中违约金的计算标准为：按照每天千分之五，但总额不超过合同总额的2%。某A公司在二审中放弃该案中所涉的损失赔偿的权利，江苏省高级人民法院于2017年7月7日作出（2016）苏民终725号民事判决书，判令：1、解除双方于2013年2月23日签订的上述销售合同；2、某C真空科技公司返还某A公司已付货款22971000元；3、某C真空科技公司将设备搬离某A公司，某A公司予以协助；4、驳回某C真空科技公司的反诉请求。民事判决书生效后，某A公司申请强制执行。
另查明，某C真空科技公司于2012年10月31日成立，注册资本50000000元，其中某D公司持股比例为80%，某B建设投资公司持股比例为20%。2012年11月2日，某C真空科技公司验资成功并转入了注册资金30000000元和验资期间的利息962.5元。某C真空科技公司与某D公司存在大量资金往来，2012年11月14日某C真空科技公司向某D公司转入20000000元；2013年1月8日某D公司向某C真空科技公司转入10000000元；2013年3月29日某C真空科技公司向某D公司转入11500000元；2013年4月2日某D公司向某C真空科技公司转入3000000元；2013年4月9日某D公司向某C真空科技公司转入8500000元等。
关于某A公司的诉讼请求是否与前案重复的问题，一审法院认为，前案中某A公司明确了直接损失的构成，其中并不包括利息损失，且某A公司也明确表示其余损失另案主张，虽然两个案件的标的均涉及因合同解除而导致的直接损失，但因损失种类不同，不能视为重复诉讼，前案中某A公司放弃的是该案中的损失主张，因前案的损失与本案中的利息损失并不重复，故也不存在放弃利息损失主张的事由，本案并不属于重复诉讼，不能适用一事不再理原则。某A公司主张的损失按照同期银行贷款利率计算并不超出法律规定，某A公司付款至今已经超过五年，主张资金占用期间的利息并无不当，按照三至五年同期银行贷款利率计算也并不超出法律规定，某A公司以最后一笔付款时间作为资金占用期间利息的起算点，也符合实际情况，故该院予以支持。
关于某D公司是否存在抽逃出资20000000元的事实，是否需要在抽逃出资的范围内对某C真空科技公司的债务承担补充清偿责任的问题。一审法院认为，抽逃出资是指公司成立后，股东非经法定程序，从公司抽回相当于已缴纳出资数额的资产，同时继续持有公司股份。抽逃出资与股东借款有时在形式上是混同的，该院认为，两者的区分主要考虑以下几种因素：（1）金额，股东取得公司财产占其出资大部分的，抽逃出资的概率高，反之为借款概率高，（2）利息，股东取得公司财产无利息约定时，抽逃出资的概率高，反之借款概率高，（3）偿还期限，股东取得公司财产并未约定明确的归还时间的，抽逃出资概率高，反之借款概率高，（4）担保，股东取得公司财产时无担保的，抽逃出资概率高，反之借款概率高，（5）程序，股东取得公司财产无内部决策程序流程的，抽逃出资概率高，反之借款概率高，（6）主体，取得公司财产的股东为实际控股股东的，抽逃出资概率高，反之借款概率高，（7）会计处理方式，公司会计报告对股东取得公司财产未作应收款处理的，抽逃出资概率高，反之借款概率高，（8）透明度，股东取得公司财产未向其他股东披露的，抽逃出资概率高，反之借款概率高，（9）行为发生期限，股东取得公司财产在公司设立之初的，抽逃出资概率高，股东在公司成立后很久才取得的，借款概率高。就本案而言，某D公司为某C真空科技公司的控股股东，其取得某C真空科技公司20000000元财产处于公司成立之初，且金额基本等于其实际出资或占大部分，双方并未约定利息及归还期限，也未有担保，虽审计报告中明确为借款或欠款，但未见某D公司的归还凭证，也未见某C真空科技公司明确记载为归还借款的记账凭证，综上，应认定该20000000元系某D公司抽逃出资。根据《公司法》司法解释，某D公司应在其抽逃出资20000000元的范围内对某C真空科技公司不能清偿的本案债务承担补充赔偿责任。
关于某B建设投资公司是否需要对某C真空科技公司应承担的付款责任承担连带责任的问题。一审法院认为，某A公司认为某B建设投资公司应对某D公司的付款承担连带责任的依据为：《公司法》司法解释三中的第13条及第14条，即发起人责任及股东协助抽逃出资的法律责任。某A公司要求某D公司承担责任的理由系某D公司存在抽逃出资的行为，公司审计报告也载明某D公司在公司设立之初已将出资转入某C真空科技公司，应视为完成出资，其抽逃出资的行为发生在公司成立之后，故某A公司要求某B建设投资公司承担发起人责任无法律依据，且某A公司并未举证证明某B建设投资公司存在抽逃出资或出资不实的事实，故对于其根据《公司法》司法解释三中的第13条要求其承担连带责任的主张该院不予支持。本案中，某A公司提交的执行异议书中载明存在董事会及董事会决议系某D公司的陈述，并不能约束其他当事人，某C真空科技公司未到庭，某B建设投资公司否认其知晓抽逃出资，又，某D公司的抽逃在审计报告中显示为借款，形式较为隐蔽，故某A公司对某B建设投资公司协助某D公司抽逃出资的事实负有举证责任，某A公司无法提供证据证明，故对于其根据《公司法》司法解释三中第14条要求其承担连带责任的主张该院不予支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：1、某C真空科技公司于判决生效之日起十日内赔偿某A公司损失4649394元；2、某D公司以20000000元为限额对某C真空科技公司不能清偿的本案债务承担补充赔偿责任；3、驳回某A公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43996元，财产保全费5000元，合计48996元，由某C真空科技公司负担。
双方当事人二审期间均未提交新的证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，城辉（常州）光电科技有限公司于2018年5月29日将其公司名称变更为某A（常州）新材料科技有限公司。
再查明，某D公司在另案中提交执行异议书一份，其内容载明：“本案被执行人某C真空科技公司已作出董事会决议，并与执行异议申请人某D公司签订委托投资协议书，委托执行异议申请人就某C真空科技公司闲置的资金进行投资…”，庭审中，某B建设投资公司否认存在前述董事会决议。
本案二审争议焦点：某A公司主张某B建设投资公司对某C真空科技公司应承担的付款责任承担连带责任是否有相应事实依据。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，某A公司主张某B建设投资公司对某C真空科技公司应承担的付款责任承担连带责任证据不足，理由如下：1、某A公司认为某B建设投资公司明知且协助某D公司抽逃出资，但某A公司仅提交了某D公司出具的执行异议书。而从执行异议书的内容看，仅能证明某D公司自认其通过董事会决议程序，并以委托投资形式抽逃出资，董事会决议、委托投资协议均未在另案中提交，在某B建设投资公司否认存在前述董事会决议的情形下，本院无法确认是否存在前述董事会决议，某B建设投资公司是否参与了董事会决议程序以及明知董事会决议内容等事实，故不能仅以执行异议书认定某B建设投资公司明知并协助某D公司抽逃出资；2、从公司法规定的有限责任公司股东会、董事会组成及相关职权看，董事会与股东会属于公司的两个不同的组织机构。在无证据证明前述事项经某C真空科技公司股东会决议的情形下，也不能仅以董事会决议推定某B建设投资公司明知并协助某D公司抽逃出资。
综上，某A公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43996元，由某A公司负担。
本判决为终审判决。
二〇一九年三月十三日
