某A、湖南永和兴商贸有限公司劳动争议民事二审民事判决书

  案由：民事>劳动争议、人事争议>劳动争议

湖南省湘潭市中级人民法院

民 事 判 决 书

  （2021）湘03民终2239号

  当事人

  上诉人（原审原告）:某A。

  被上诉人（原审被告）：湖南永和兴商贸有限公司。

  审理经过

  上诉人某A因与被上诉人湖南永和兴商贸有限公司（以下简称湖南永和兴公司）劳动争议一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2021）湘0302民初3277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

  二审诉讼请求

  某A上诉请求：1、维持原审判决第一、二项；2、撤销原审判决第三项，改判被上诉人向上诉人支付经济补偿金55,818元；3、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实部分不清。1.一审未查明的事实如下：2021年3月30日、4月10日、4月27日上诉人多次与被上诉人沟通补缴社会保险，被上诉人迟迟不愿意补缴（录音为证）。因被上诉人拒绝补缴社保，上诉人才于2021年4月13日以被上诉人没有依法缴纳社会保险为由提出解除劳动合同，并要求被上诉人进行赔偿。随后向湘潭市劳动监察局邮政快递投诉要求督促单位补缴社保。2.承诺书并非上诉人自愿签订，其中列明的两项个人原因均不属实，系被上诉人单方制订和提供给上诉人签名，且被上诉人未经上诉人同意的情况下私自将2017年改成2016年，该份承诺书非上诉人真实意思表示。二、一审判决适用法律错误。1.根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者按照法律规定的比例缴纳社保是法定义务。用人单位与劳动者即使在意思自治的原则下签订不购买社保的承诺书，也违反了法律的强制性规定，该协议无效。2.根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同；第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。被上诉人作为用人单位，为上诉人缴纳社保系法定义务，不能以签订承诺书而免责，该承诺书是无效的。3.根据审判实践，劳动者表明自愿放弃缴纳社保后，又要求单位在合理期限补缴的，用人单位未补缴的，劳动者应当获得经济补偿金。本案，上诉人多次提出补偿，被上诉人在近一个月的时间里不愿意补缴，应支付经济补偿金。4.《湖南省高院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二十一条规定，《劳动合同法》施行后，劳动者以用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系为由，依据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项之规定请求解除劳动合同的，应予支持；劳动者以用人单位未足额缴纳、欠缴社会保险费为由，请求解除劳动合同的可予支持。在实务中，省高院的指导意见倾向于有利于劳动者的裁判。

  二审辩方观点

  湖南永和兴公司答辩称，本案经过了劳动仲裁和一审，答辩人认为适用法律正确，认定事实清楚，即使在一审对方没有提出诉讼请求的情况下，为避免诉累，一审法院进行了释明，答辩人本着事实求是的原则，在公司能够做到的范围内保障劳动者的权益。对于解除劳动关系，有证据能够证明是上诉人先提出来的，答辩人认为上诉人提出的各项诉讼请求除劳动仲裁和一审判决确认的事项外，无事实和法律依据，请求法院驳回上诉，维持原判。

  一审诉讼请求

  某A向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付经济补偿金55,818元；2．判令被告向原告支付代通知金7974元；3．判令被告赔偿原告因未办理社保及缴纳社会保险费造成的经济损失15,360元（2014年8月至2017年2月期间共计30个月，按单位缴纳512元/月计算）；4．本案诉讼费由被告承担。

  一审法院查明

  一审法院认定事实：原告于2014年8月1日入职被告公司。2016年12月1日，原告向被告出具《承诺书》一份，载明“湖南永和兴商贸有限公司：我在贵公司工作期间，公司拟主动为我上社会保险，但由于我个人原因在其他单位已参保，因个人原因无法转入公司。故我提出不要单位再为我办理各项社会保险及缴费手续，我也未提交相关个人资料，现作如下承诺：在我与公司劳动关系存续期间及解除以后，我均不会就社会保险问题以任何方式对单位提出任何要求，也不会通过政府部门及司法机关实施对单位不利的行为，若因社保问题造成了不利后果均由我个人承担，与公司无关”。工作期间，原告与被告先后签订了三次劳动合同，最后一次劳动合同于2019年12月1日签订，合同期限为2019年12月1日至2020年12月31日，工资由岗位工资、绩效工资、加班工资和社保组成。该劳动合同到期前后，被告公司找原告提出续签劳动合同，原告以需要考虑等理由没有签订，后被告私自将最后一次劳动合同的终止日期涂改成2021年12月31日。2021年4月9日、10日，被告再次通知原告续签合同，并在4月10日向原告发出《续签劳动合同通知书》，写明“某A（先生、女士）：因2020年1月1日您与我方签订的劳动合同已期满，期满前已口头通知您续签劳动合同一事，至今双方未续签，现郑重告知您，请收到本通知两日内与我司续签订劳动合同”。被告在当日回复称“现在已经晚了”，没有与被告签订劳动合同。2021年4月13日，原告向被告提出：“因为贵公司没有依法缴纳社保费用，现我提出解除劳动合同，请求贵公司对我进行赔偿。”被告收到原告上述信息后于同日向原告发出《劳动合同终止通知书》，内容为“2020年1月1日您与我方签订的1年期限的劳动合同，因劳动合同期满，我方向您多次发出续签劳动合同通知，您均未同意，现我方郑重通知您，您我双方的劳动合同终止，即日起劳动关系解除”。2021年6月8日，原告向湘潭市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1．裁决被告向原告支付解除劳动合同的补偿金55,818元（7×7974×1）；2．裁决被告向原告支付因其2021年1月至2021年4月未与原告签订书面劳动合同所应支付的双倍工资差额27,909元（3.5×7974）；3．裁决被告支付代通知金7974元；4．裁决被告向原告支付2020年度剩余部分的年终奖金2000元；5．裁决被告向原告支付3月1日到4月13日工资11,704元（266元×45天）；6．裁决被告返还2017年1月至2月期间扣发原告的社会保险费431.2元（215.6×2）；7．裁决被告支付原告自2014年8月至2017年2月期间以及2020年2月至2021年4月期间的社保赔偿金（按照单位应缴部分的金额计算）。2021年7月12日，湘潭市劳动人事争议仲裁委员会作出潭劳人仲案字〔2021〕第207号仲裁裁决，原告不服该裁决，故诉来本院。庭审中，原告陈述劳动合同上面约定的劳动报酬是8000多，底薪加提成，底薪只有2700元，其余都是浮动的，根据业绩来的；2021年1月至4月是正常上班，被告正常发放了工资。被告陈述劳动合同没有约定工资8000多，只约定了工资组成，岗位工资加绩效加提成，岗位工资是1500元，其他就是加班工资，有餐补，有奖励。

  另查明，1．被告为原告缴纳了各项社会保险，其中工伤保险缴费时间为2016年7月至2021年4月，生育医疗保险缴费时间为2017年12月至2021年4月，失业保险缴费时间为2017年5月至2021年4月，养老保险缴费时间为2017年3月至2021年4月。2．原告2021年2月至2021年4月的工资分别为8098元、5129元、1724元。3．原告2020年度年终奖金为4000元，2021年2月8日已发放2000元，剩余2000元定于2021年5月发放，因原告提出解除劳动合同，被告至今没有发放原告2020年度年终奖剩余部分2000元。4．原告认可2021年1月至4月工资已支付，不再在本案中主张；原、被告对潭劳人仲案字〔2021〕第207号仲裁裁决中确认的双倍工资差额14,951元及奖金2000元均无异议。

  一审法院认为与裁判

  一审法院认为：原、被告对潭劳人仲案字〔2021〕第207号仲裁裁决中确认的双倍工资差额14,951元及奖金2000元均无异议，虽原告在诉讼请求中未明确该诉求，但本案在庭后对原告进行了释明，原告明确表示没有放弃该项诉求，且被告也表示认同，故被告应当及时向原告支付双倍工资差额及奖金。原告提出的未购买社会保险的时间段为2014年至2017年期间，在双方2019年12月1日签订的劳动合同期限内及2021年1月1日至2021年4月13日原告提出解除劳动合同之前，被告均已为原告购买了各项社会保险。原告主张的被告未购买社会保险的违法行为与其主张解除的劳动合同时间上不存在重合，不属于同一段劳动关系内产生的纠纷，且被告自2016年起陆续为原告购买各项社会保险时原告就应当知晓其有社会保险待遇损失，原告应当及时向被告主张权利要求赔偿损失。被告提出的原告已超过诉讼时效的抗辩理由，法院予以采纳。同时，原告向被告出具《承诺书》自愿放弃要求被告为其购买社会保险并承诺不因五险问题与被告发生任何劳动纠纷，现原告因社会保险待遇问题再向被告主张权利，有违诚实信用原则。原告当庭陈述其工资除岗位工资外其余部分存在浮动，且未提交其他证据充分证据证明被告降低其劳动报酬，故原告提出被告存在降低劳动报酬的违法行为的主张，法院不予采信。原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求没有事实和法律依据，法院不予支持。根据《中华人民劳动合同法》第四十条之规定，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案系原告首先向被告提出解除劳动关系，故原告要求被告支付代通知金的诉讼请求，法院不予支持。原告要求被告支付未缴纳社保造成的经济损失与其在劳动仲裁阶段提出的社保赔偿金实际系同一请求，被告提出该项请求应当首先经过劳动仲裁的主张，法院不予采信。社会保险费应当缴纳至社会保险基金，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。原告如认为被告未依法购买社会保险的行为造成其经济损失，应当就其经济损失进行举证证明。现原告要求被告按照用人单位应缴纳的社会保险费标准向其支付经济损失的诉讼请求，没有事实及法律依据，法院不予支持。

  综上所述，根据《中华人民共和国民法典》第三条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法

   》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告湖南永和兴商贸有限公司在本判决生效之日起十日内一次性支付原告某A未签订书面劳动合同二倍工资差额14,951元；二、被告湖南永和兴商贸有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告某A2020年度年终奖金剩余部分2000元；三、驳回原告某A的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法

   》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取计5元，由被告湖南永和兴商贸有限公司负担。

  本院查明

  本院二审期间，上诉人某A向本院提交了以下四份证据：证据一、职工个人账户查询单；证据二、承诺书；证据四、邮政快递均系一审提交的证据，本院不予审查。证据三、2021年3月30日录音、2021年4月10日录音、2021年4月27日录音，拟证明某A离职前14天就与被上诉人沟通补缴社保，被上诉人不愿缴纳，多次沟通未果，才被迫以未缴纳社保为由提出解除劳动合同，被上诉人应当支付经济补偿金。湖南永和兴公司质证认为，证据三中2021年4月27日的录音是双方在劳动仲裁委给予的调解期内，上诉人和被上诉人代理人之间的对话，不能作为被上诉人对权利放弃的表示。2021年3月30日录音、2021年4月10日录音的真实性无异议，对合法性和关联性有异议，在上诉人准备离开公司并咨询律师的情况下，有预谋的以引诱的情况下所做的录音，不具备合法性，且证据的内容更多的是说明公司情况，公司以社保补贴的形式补贴给员工，标准高于应缴纳社保费用的标准。被上诉人湖南永和兴公司未向法院提交证据。本院认证认为，上诉人提交的证据三中2021年4月27日电话录音系双方调解时的调解内容，本院不予采信；2021年3月30日录音、2021年4月10日录音系某A要求被上诉人补缴社保的过程，但达不到上诉人的证明目的，本院不予采信。经审理查明，一审认定的事实清楚，本院予以确认。

  本院认为

  本院认为，本案二审争议焦点为湖南永和兴公司应否向某A支付经济补偿金55,818元。某A自2014年8月入职湖南永和兴公司工作至2021年4月，某A认为在2014年8月至2017年2月工作期间湖南永和兴公司未为其缴纳社会保险的违法行为，湖南永和兴公司应支付相应的经济补偿金。某A在知晓或者应当知晓自己的权利受到侵犯时，应及时主张权利。本案中，距某A应当知晓其权利受到侵犯主张权利时已逾三年，故湖南永和兴公司认为某A的主张已超过诉讼时效的抗辩理由成立。同时，某A于2016年12月1日出具《承诺书》自愿放弃要求湖南永和兴公司为其购买社会保险并承诺不因五险问题与湖南永和兴公司发生劳动纠纷，现某A因社会保险待遇问题再向湖南永和兴公司主张权利，有违诚实信用原则。

  综上，某A的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

  裁判结果

  驳回上诉，维持原判。

  二审案件受理费10元，由上诉人某A负担。

  本判决为终审判决。

  二〇二一年十二月二日

  附法条：

  《中华人民共和国民事诉讼法》

  第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

  (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

  ……