《合作协议》约定，徐某B承诺合作期满时保证返还本金，该保底条款违反了上述规定，应认定无效。因徐某B自认其为系争交易业务的经纪从业人员，对从业准则应有清晰的了解，明知保底条款无效却仍与黄某A订立委托合同，存在明显的过错，法院酌定其对造成的损失承担80%责任。
黄某A与徐某B委托理财合同纠纷二审民事判决书福建省厦门市中级人民法院
（2016）闽02民终2586号
上诉人（原审被告）：徐某B。
被上诉人（原审原告）：黄某A。
上诉人徐某B因与被上诉人黄某A民间委托理财合同纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2015）湖民初字第7814号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人徐某B上诉请求：撤销一审判决，驳回黄某A的诉讼请求。事实与理由：一、一审遗漏认定事实，在缔结合作协议时已亏损8万港币，黄某A也共同掌握账户密码，共同操作账户。二、一审认定徐某B明知保底条款无效缺乏证据，徐某B没有证券从业资格，只是一般业务员，无法知悉保底条款的效力，对于签署合作协议及保底条款没有任何过错。三、黄某A的损失属于市场投资中正常、可能产生的损失，一审认定保底条款无效与黄某A损失之间存在因果关系错误，逻辑推理错误。四、一审适用法律错误，本案应严格按照委托合同的规定处理，驳回黄某A的诉讼请求。
被上诉人黄某A辩称：徐某B提出只是一般的业务员，不知保底条款无效，是一种狡辩。徐某B明知保底条款无效还让黄某A投资，黄某A是被徐某B误导才进行投资。黄某A一直遵循与徐某B的协议，没有任何干扰，一直是徐某B在操作。徐某B每天进行交易，可以在其中抽取佣金，很多交易是没必要而是因为徐某B需要交易额，频繁操作导致损失。黄某A为了帮助徐某B而进行投资，一开始没有签协议，后黄某A要退出的时候，徐某B为了赚取交易的佣金与黄某A签订协议，黄某A不知道每天赚取的佣金及交易金额。
黄某A向一审法院起诉请求：判令徐某B支付投资亏损156904元，并按年利率6%支付自起诉之日起至还款之日的利息损失。
一审法院查明：黄某A与徐某B原是朋友关系。2015年1月9日，双方签订《合作协议》，约定：（1）黄某A将在“香港万丰国际艺术品交易中心”开设的交易账户（份额账户138230，户名骆桂英）委托徐某B操作和管理，该账户开户时间为2014年7月16日，黄某A向该账户存入25万元，折合港币304878.049元；（2）合作时间从该账户开户日期起至2015年10月16日；（3）合作期满时，徐某B承诺在保证本金的前提下，额外提供10%的固定收益2.5万元，折合港币30487.8元，超出部分的收益由双方各享有50%；（4）徐某B在合作期满后三个工作日内归还份额账户给黄某A，同时兑现约定的本金及固定收益，即账户内资金不低于27.5万元，折合港币335365.85元，如账户资金不足，则徐某B应在三个工作日内补足；账户资金超出27.5万元的，黄某A应在合作期满后三个工作日内将超出金额的50%支付给徐某B，转入徐某B名下招商银行账户；（5）合作期间，徐某B全权操作账户，考虑到双方是朋友关系，一直共同使用密码，如期间黄某A影响对账户的操作，徐某B有权收回共用的账户密码，直至双方协商一致或合作期满兑现约定的收益为止。截至合作期满时，系争账户的资产总值为港币113826.01元，亏损191052.039港元，按当时汇率折算为156376元。系争账户所属“香港万丰国际艺术品交易中心”运营平台采用的系类证券化的运作模式，投资人竞价交易标的为艺术品的权益份额。审理中，一审法院通知系争账户登记所有人骆桂英到庭，就有关事实向其进行询问。骆桂英陈述：（1）其与黄某A系母子关系；（2）黄某A因投资需要借用骆桂英的招商银行账户，并以骆桂英名义开立系争账户，该账户的资金系黄某A投入的自有资金；（3）同意系争账户的财产权益由黄某A享有和行使。
一审法院认为，黄某A与徐某B订立《合作协议》，委托徐某B管理和操作系争交易账户。徐某B辩称，诗迪雅公司是系争账户所属交易平台的代理商，徐某B作为诗迪雅公司的经纪人，受托从事账户的管理和操作系履行职务行为，相应后果应由诗迪雅公司承受。一审法院认为，徐某B系以自己的名义与黄某A订立协议，有关权利义务的约定无法体现与诗迪雅公司的关联性，故徐某B该抗辩意见的依据不足，不予采纳。一审法院已当庭裁定驳回徐某B追加诗迪雅公司为被告的申请。黄某A与徐某B之间成立民间理财委托合同关系。虽然受托账户系以骆桂英的名义开立的，但黄某A以自己的名义将该账户委托徐某B管理和操作，根据合同相对性原则，黄某A有权行使合同权利，骆桂英对此亦不持异议，应当准许。系争账户所属“香港万丰国际艺术品交易中心”运营平台采用的系类证券化的运作模式，有关交易行为应遵守证券法律法规。根据《中华人民共和国证券法》第一百四十四条规定：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”法律对特殊主体的特别规定对于一般主体亦具有参照作用，以法律对证券公司的禁止性规定引导自然人从事理财的民事行为，是基于举重明轻的民法解释原则。因此，《合作协议》约定，徐某B承诺合作期满时保证返还本金，该保底条款违反了上述规定，有违公平原则，应认定无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”按照约定，超出固定收益以上的部分，双方各享有50%。根据公平原则，造成的损失可按照该比例分担，但因徐某B自认其为系争交易业务的经纪从业人员，对从业准则应有清晰的了解，明知保底条款无效却仍与黄某A订立委托合同，存在明显的过错，应对造成的损失承担更大的责任。综合考虑本案情况，本院依法酌定徐某B承担80%的损失，即应赔偿黄某A投资损失125101元。投资有风险是一般人均应知晓的生活常识。黄某A基于盈利目的进行投资行为，应对可能存在的风险有一定的预见性，故也应承担相应的损失。对黄某A主张的其他损失，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、徐某B应于判决生效之日起五日内赔偿黄某A投资损失125101元。二、驳回黄某A的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，黄某A与徐某B签订《合作协议》，黄某A委托徐某B在“香港万丰国际艺术品交易中心”进行交易，因该运营平台采用类证券化的运作模式，一审法院参照适用对此类行为进行规范的法律法规认定协议中的保底条款无效，并无不当。虽协议签订的时间为2015年1月9日，但协议约定的合作期间从2014年7月16日至2015年10月16日，故徐某B主张协议签订之前的亏损不应承担，依据不足。协议约定密码双方共同掌握，由徐某B全权操作账户，故徐某B主张黄某A也对账户进行操作，依据不足，本院不予采信。讼争协议签订时，徐某B系厦门诗迪亚艺术品有限公司市场部经理，对讼争账户的交易具有一定的专业认知和便利条件，故一审法院判决其对账户损失承担80%的责任，有事实及法律依据，并无不当。综上所述，徐某B的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2742元，由上诉人徐某B负担。
本判决为终审判决。
二〇一六年十月二十七日
附：本案所适用的法律条文
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
