在工程造价、已付工程款数额等问题已经查明基础上，综合考虑本案工程资料不全等原因导致审计机构长期未能出具正式审计结论、某B北方投入资金数额巨大、某A三岛取得项目后投入使用多年其合同目的已经实现等因素，支持支付工程款的主张符合情理，有利于保护双方合法权利。
某A湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司、北京某B北方港口工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
最高人民法院
（2019）最高法民终136号
上诉人（一审被告）：某A湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司。
被上诉人（一审原告）：北京某B北方港口工程有限公司。
上诉人某A湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司（以下简称某A三岛）因与被上诉人北京某B北方港口工程有限公司（以下简称某B北方）建设工程施工合同纠纷案，不服河北省高级人民法院（以下简称一审法院）（2018）冀民初29号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年1月21日立案后，依法组成合议庭，于2019年7月10日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
某A三岛上诉请求：1.撤销一审判决，依法查清事实后改判；2.一审、二审诉讼费及鉴定费，均由某B北方承担。事实与理由：（一）双方当事人签署的是BT合同，此类合同系指项目通过项目管理公司总承包后，由承包方全额垫资进行建设，待建设验收完毕后再移交给项目业主，并非像普通的建设工程施工合同那样，往往约定建设方按工程进度分批拨付工程款。工程的付款节奏取决于回购合同约定的节点是否届至，无需考虑施工管理和工程进度等因素。2011年9月，某A三岛与某B北方签订《某A湾三岛旅游区滨海道BT项目合同》（以下简称《滨海道BT项目合同》）和《某A湾三岛旅游区三贝明珠客运码头BT项目合同》（以下简称《三贝明珠客运码头BT项目合同》）。第1.1款中均约定：“双方认可BT方式指乙方（某B北方）按本合同的约定，负责项目投、融资建设，并承担合同约定中属于乙方应承担的风险，由乙方采用BT模式按照本合同的约定进行投、融资、建设、转让移交、回收投资资金以及享有投资收益。乙方按约定将本项目建成后，经甲方（某A三岛）及相关政府主管部门验收合格后移交甲方，甲方承诺以实际结算总价款分期回购。”第2.1条分别约定建安费用暂定287948473元和2.53亿元，但最终回购价，均约定了要“以审计部门审计报告金额确定”。就项目建设期，两份合同第6.1款均约定，“工程工期为6个月，具体开工日期以甲方的书面通知或监理工程师的开工令为准”；就移交回购期，两份合同第6.2款均约定：“本合同竣工验收合格之日起，第一个月付第一笔款；审计结束后第十二个月付第二笔款，第二十四个月付第三笔款，支付比例分别为40%、30%、30%。”2014年3月10日，双方签署《某A湾三岛旅游区滨海道BT项目合同和三贝明珠客运码头BT项目合同补充协议书》。第一条约定：“乙方（某B北方）保证上述两个项目于2014年5月31日前完工。如果不能如期完工，乙方同意甲方（某A三岛）自上述两项工程项目中扣减全部工程款的10%。为加快工程进度，甲方同意预付乙方工程款1.12亿元。乙方愿将其中1200万元无偿捐赠给甲方用于景区佛文化建设项目。”第二、三条分别约定：“其他内容执行原合同”和“本协议为原合同的补充协议，与原合同具有同等法律效力；本协议未约定事宜仍执行原合同约定；原合同与本协议不一致，以本协议为准。”2015年6月6日，双方又签署《某A湾三岛旅游区滨海道BT项目合同之〈补充协议〉》（以下简称《滨海道BT项目补充协议》）和《某A湾三岛旅游区三贝明珠客运码头BT项目合同之〈补充协议>》（以下简称《三贝明珠客运码头BT项目补充协议》）。首部“鉴于”中均承认，在原合同和原补充协议签订后，“在原合同履行过程中，由于种种原因，导致本工程至今未按合同约定工期竣工。”为此，《滨海道BT项目补充协议》第一条约定：“乙方保证本项目2014年5月1日前完工”；《三贝明珠客运码头BT项目补充协议》第一条约定：“乙方保证本项目2015年5月1日前完工”。就付款节点和数额，两份补充协议第十一条均调整为：“支付比例如下：支付乙方合同价款的40%与合同价款乘以融资费率之和（融资费用自工程竣工验收合格之日起至第一笔回购款付款之日止来核算）扣除借款、己付工程款（含抵账款）、借款利息后剩余部分当月支付乙方，待结算审计完成后，30天内按结算审计价款的40%多退少补；第二笔：支付乙方结算价款的30%与结算价款乘以60%乘以融资费率之和（融资费用自第一笔回购之日起至第二笔回购之日止来核算）；第三笔：支付乙方结算价款的30%与结算价款乘以30%乘以融资费率之和（融资费用自第二笔回购之日起至第三笔回购之日止来核算）。若未到付款期，提前支付乙方工程款的，从支付之日起已支付部分不再计算建设期利息及融资费率。”两份补充协议分别用两个条款约定：“其他内容执行原合同”，和“本协议为原合同的补充协议，与原合同具有同等法律效力；本协议未约定事宜仍执行原合同约定；原合同与本协议不一致，执行本协议约定。”项目合同及两次签订的补充协议，均系双方真实意思表示，符合法律和行政法规规定，合法有效。文本表明就案涉两工程，双方签署的是BT合同，合同性质和约定条文决定了某B北方应全额垫资，经包括政府财政部门审计审核后，某A三岛方可按节奏和比例支付回购款。双方曾以两次补充协议，调整为某A三岛预付（而非拨付了）部分工程款，并重新约定过回购款的构成和付款条件，但合同的BT性质，乃至按40%、30%、30%分期付回购款原则未变。无论竣工和交付何时完成，只要未经审计审核确认，某A三岛作为国有建设平台公司，受制于法律、法规、合同和权限，均无权付款。（二）关于（结算）审计和付款节点的约定，2015年6月6日两份补充协议第十条均将（结算）审计调整为：“甲方接到结算报告后60天内审计确认，若甲方接到（结算）审计报告后60天内未审计确认，乙方应书面提醒甲方审计确认并给予甲方30日的宽展期，逾期不予审计确认，视为乙方提交的结算报告已被甲方认可。若审计过程中需要乙方补充相关资料，双方应积极配合共同完成资料补充，甲方继续审计下一科目。若资料补充工作至宽展期最后一日尚未完成，审计时间顺延，直至全部资料补充完整。甲方审计部门出审计报告后7个工作日内进行财务付款审核，并付款。”2017年3月13日，某B北方在致某A湾国际旅游岛管委会的《北京某B北方港口工程有限公司对在某A湾国际旅游岛所做工程结算问题的请示》【某B综字（2017）第003号】中称，2010年4月，为响应某A方面号召，该公司以BT方式垫资承建案涉工程，“由于工程资料不全等客观原因，至今仍然未能审计结算。在现任管委会领导的努力下，于2015年8月委托了两家审计公司，对北京某B公司承建的上述工程进行审计。经过16个月的工作，审计部门对15个亿的工程，暂时审定金额为9.5亿元，其余5.5亿因为工程资料不全，缺失的全部过程为细节资料，如，港池井点降水，有开始降水的指令，有图纸，有港池放水停抽时间；只是过程资料不全就无法审计，因此，我公司完成的工程量不能确认，至今仍未寻求到解决问题的办法，并因此不能结算。”该文件承认，“无论是谁的原因，资料不全是当时的客观背景形成的，按照审计要求的资料完善已经没有可能。”因而，审计结果未能正式出具，是出于双方认可的主客观因素。一审看到了工程已“交付”，和“全部工程资料”提交的表象，却忽略了某B北方管理混乱、文件散失，其所谓“全部工程资料”，也只是残缺细节的文本，导致审计机构无法出具正式的结论。一审将至今未出具正式审计结果不当归责于某A三岛，认为某A三岛拖延审计阻挠付款条件达成，认定事实错误。（三）关于适用法律问题。本案BT项目合同和补充协议，既体现了各方的真实意思表示，也不违反法律法规的禁止性规定，双方就回购款支付的前提和比例的约定，应受法律保护。一审虽认可《滨海道BT项目合同》《三贝明珠客运码头BT项目合同》和补充协议合法有效，却只看到某B北方所谓2016年5月便将全部工程资料交给某A三岛的表象，忽略了无法出具审计结果的原因，是“工程资料不全，缺失的全部过程为细节资料”，和某B北方承认的“资料不全是当时的客观背景形成的，按照审计要求的资料完善已经没有可能”。事实上，资料不全且最终无法完善，审计机构和政府财政当局无从确定回购数额，因而选择通过审判机关委托鉴定机构确认价款，是双方均能接受的妥善途径。面对审计结果无法出具、难以就价款达成一致的现实，某A三岛仍本着诚实信用原则，在可控范围内陆续支付近10亿元，即使按一审鉴定基数计算，亦相当于全部回购款的65%，这表明某A三岛无意拒绝付款，从未打算拖延审计。因而，一审以所谓“全部工程使用了三年多”，一次性支付全部工程款“合乎情理”为由下判，没有法律依据。某A三岛从未拒绝履行约定义务，也从未背离诚实信用原则处理回购款支付事宜。
某B北方辩称：（一）一审判决某A三岛于判决生效之日起20天内给付某B北方工程欠款5.24亿余元有事实和法律依据。2010年初，某B北方应河北省某A市委市政府的邀请，参加了某A国际旅游岛建设的招商。由于当时某A市委市政府己经初步决定2011年7月18日正式开岛，所以建设指挥部要求某B北方边拆迁、边设计、边施工，并在施工的同时履行招投标手续。2010年4月9日某B北方应政府要求在建设指挥部机构尚不完善的情况下进场施工，正式以BT方式进行投资建设。当时的管委会还没有成立，工程管理人员及监理也还没有到位，导致一些工程资料没有及时跟上。2011年9月15日某B北方与某A三岛签订了《滨海道BT项目合同》《三贝明珠客运码头BT项目合同》，合同约定某A三岛将三岛旅游区内的滨海景观道和三贝明珠客运码头项目委托某B北方以BT方式融资进行建设并最终移交某A三岛。合同约定滨海景观道工程暂定为287948473元，三贝明珠客运码头暂定为2.53亿元，以审计部门报告金额确定最终回购价款。同时合同约定工程竣工之日起第一个月某A三岛支付第一笔款，审计结束后第12个月付第二笔款，第24个月支付第三笔款，支付比例分别是合同价款的40%、30%、30%加合同价款乘以融资费率之和等等。因为工程是边拆迁、边设计、边施工、边履行招标手续，所以虽然双方签订BT合同的时间是2011年9月15日。实际上2011年7月18日码头水域部分己经竣工并开始投入使用，2011年7月18日景观道工程路基也已完工并己经达到通车条件。2014年11月工程全部竣工并交付使用。由于在施工过程中某A三岛不断加大工程量，原定初步投资5.41亿元的工程，某B北方不得不最终投资到十五、六个亿，大大超出了某B北方的投资预期，为了尽早将工程交付政府使用，某B北方以民间高息借款方式进行了多方融资筹集。工程是先施工，后进行的招标手续，而且是边施工、边设计，在施工过程中某A三岛不断加大工程量，图纸也跟不上，致使某B北方多次停工，给某B北方造成巨大损失。鉴定过程中，某A三岛多次和某B北方协商，某B北方最终放弃了误工费鉴定，误工损失达2000余万元。《滨海道BT项目合同》《三贝明珠客运码头BT项目合同》约定工程工期为6个月，具体开工日期以某A三岛的书面通知或监理的开工令为准，但对于已经开工建设，后履行招标手续的项目，这样的约定毫无意义，且某A三岛加大工程量和图纸延误导致某B北方保证不了工期。2015年6月6日双方签订《滨海道BT项目补充协议》《三贝明珠客运码头BT项目补充协议》，约定将合同价款的组成变更为本合同价款即回购本项目实体的全部费用，包括建安工程费、建设期利息及融资费等实际发生的各项费用。并对如何确定建设工程费、如何计算建设期的利息及融资费率等事项进行了重新约定。2015年8月某A三岛委托审计部门对全部工程进行审计。由于工程是先施工后进行的招投标手续，所以在2011年9月15日签订合同时，三贝明珠码头水域工程已经完工并投入使用，景观道路基工程也己经完工并达到通车条件。当时政府考虑到工程己经使用了，却还没有履行招投标手续，明显违规。为了使资料和招标时间相吻合，招标前施工的资料某A三岛责令销毁，按照招标时间补办相关资料，但由于某A三岛人事变动，没有能够补办。双方在《滨海道BT项目补充协议》《三贝明珠客运码头BT项目补充协议》中明确约定，审计过程中，若需要某B北方补充相关资料，双方应积极配合共同完成资料的补充，但是某A三岛以当事人更换，新人不了解情况为由没有能够配合。因此，一审法院认定某A三岛承担工程无法审计的责任正确。工程全部完工的时间是2014年11月，即使按2015年8月某A三岛委托审计的时间算，截止到一审判决也己经有长达3年多的时间了，如果某A三岛正常配合完善审计资料，早就应当付清某B北方所有工程欠款。在此情况下，根据双方确认的某A三岛己经给付某B北方9.73亿余元这一客观事实，一审法院判决某A三岛于判决生效后20天内一次性给付某B北方工程欠款5.24亿余元有事实依据和法律依据。（二）一审法院判决诉讼费和鉴定费由某A三岛全部承担正确。首先，根据鉴定结论及某A三岛己经付款的数额，某A三岛欠某B北方工程款5.24亿余元是不争的事实。其次，工程无法进行审计，导致最终不得不进行诉讼以解决双方的纠纷，完全是由于某A三岛的原因造成的，其理应承担全部责任。
某B北方向一审法院起诉请求：1.依法评估确认双方争议部分工程款为6.6亿元（以评估计算为准）；2.依法判令某A三岛给付某B北方工程欠款6.6亿元（评估计算为准）；3.由某A三岛承担本案的诉讼费、评估费、鉴定费。
一审法院认定事实：2011年9月15日某B北方与某A三岛签订了《三贝明珠客运码头BT项目合同》及《滨海道BT项目合同》，合同约定某A三岛将三岛旅游区内的滨海景观道和三贝明珠客运码头项目委托某B北方以BT方式融资进行建设并最终移交某A三岛。合同同时明确约定滨海景观道工程暂定为287948473元，三贝明珠客运码头暂定为2.53亿元，以审计部门报告金额确定最终回购价款。同时合同明确约定工程竣工之日起第一个月某A三岛支付第一笔款，审计结束后第12个月付第二笔款。第24个月支付第三笔款，支付比例分别是合同价款的40%、30%、30%加合同价款乘以融资费率之和等等。2014年11月工程交付使用。2015年6月6日双方签订《滨海道BT项目补充协议》《三贝明珠客运码头BT项目补充协议》，协议约定将合同价款的组成变更为本合同价款即回购本项目实体的全部费用。
2016年5月某B北方将全部工程结算资料交某A三岛，某A三岛进行审计，至今未出具正式审计结果。截至起诉，某B北方收到某A三岛支付的工程款958027885元，另有15195999.98元某A三岛向外支付的利息，某B北方同意折抵工程款。双方确认已付款合计973223884.98元。
另查明，北京久盛昌商贸有限公司向平安银行某A支行贷款1000万和3000万元，某A金融控股集团担保有限公司提供担保。
在诉讼过程中，某B北方向一审法院提出工程造价司法申请，请求对某B北方施工建设的某A湾三岛旅游区三贝明珠客运码头及某A湾三岛旅游区滨海道的全部工程价款进行司法鉴定。双方共同协商，通过一审法院委托河北光大工程造价咨询有限公司（以下简称河北光大）进行工程造价鉴定。河北光大接受委托后出具（2018）冀光大价鉴字第2号鉴定意见书：“某A湾三岛旅游区三贝明珠客运码头及某A湾三岛旅游区滨海道工程价款确定性意见金额为1496689087.44元，推断性意见金额为：1241652.43元。合计1497930739.87元。
某B北方同意鉴定单位鉴定意见，认可涉案工程款数额为1497930739.87元。某A三岛对推断性意见有异议，鉴定单位出庭接受质询，某B北方提供了鉴定所依据的工程签证单原件后，某A三岛认可了该笔1241652.43元的涉案工程款。
河北光大出具鉴定意见之后，某B北方变更诉讼请求为：1.依法判令某A三岛给付某B北方工程欠款524706854.89元；2.由某A三岛承担本案的诉讼费、评估费、鉴定费。
一审法院认为，本案的焦点问题如下：一是案涉工程款数额；二是已付工程款数额；三是付款节点。一、关于涉案工程款的数额。某B北方申请对工程款进行鉴定，某A三岛同意。双方共同确定了鉴定单位，通过法院进行了委托。鉴定单位出具初步意见后，双方提出了异议，鉴定单位复核后出具了意见书，并到庭接受了质询。双方对鉴定意见予以认可，一审法院对鉴定意见予以采信，涉案工程款数额为1497930739.87元。二、关于已付工程款。双方认可已付款973223884.98元，一审法院予以确认。某A三岛称某A金融控股集团担保有限公司为北京久盛昌商贸有限公司担保的4000万元，应该作为已付款从应付某B北方工程款中扣除。因贷款担保当事人北京久盛昌商贸有限公司和某A金融控股集团担保有限公司与某B北方、某A三岛是不同的法律主体，某B北方、某A三岛对此也没有通过合同进行约定，故某A三岛要求将这4000万元作为已付工程款，没有合同和法律依据，一审法院对三、关于付款节点。虽然双方约定审计结束后第12个月付第二笔款，第24个月支付第三笔款。但是2016年5月某A三岛对涉案全部工程进行审计，至今未出具正式审计结果。现在工程款数额已经司法鉴定确定，某A三岛使用全部工程3年多，某B北方要求某A三岛支付全部工程款合乎情理，一审法院予以支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、某A三岛于判决生效之日起二十天内给付某B北方工程款524706854.89元；二、驳回某B北方的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行给付价款的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2665334.27元，由某A三岛负担；鉴定费用120万元，由某A三岛负担。
本院2019年7月10日开庭时，某A三岛主张在一审判决作出后，其又分两笔向某B北方支付了共计1500万元款项，对此某B北方当庭表示予以认可。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，双方当事人一致认可一审判决作出后，某A三岛又向某B北方支付了1500万元工程款。对此部分款项，某A三岛可以在履行剩余尚欠工程款时予以扣减。
根据当事人的上诉及答辩情况，本案二审的焦点问题是：一审判决有关剩余工程款支付时间节点的判项是否正确。具体分析认定如下：
第一，某A三岛认可工程施工过程中存在增项、某B北方的实际投入超出约定数额，且从涉案工程最终认定的工程总造价与双方当事人签订合同时暂定的工程造价相比数额大幅增加的事实，说明某B北方关于工程系边设计、边施工且工程量不断加大，其垫资数额远远超出当初预期、承受了极大资金压力的说法，符合实际。第二，双方一致认可涉案工程于2014年11月已经交工使用。无论双方所签合同性质是建设工程施工合同，还是BT项目合同，对某A三岛而言，取得了由某B北方投资建设的项目并实际投入使用，其合同目的都早已经得以实现。而某B北方作为合同另一方当事人，投入了超出预期的巨额资金进行建设，在项目建成交付后相当长的时间内，却因审计机构无法形成审计结论而迟迟不能收回投资，无法实现合同目的。第三，某A三岛认为，即便将鉴定结论视为审计报告完成，根据双方合同约定，剩余第二笔、第三笔款项的付款时间节点应当是在判决生效之后的第十二个月和第二十四个月，现在还没到应当支付的时间。因工程施工资料不全等原因，涉案工程的审计工作进展缓慢，自2016年5月某B北方将结算资料交付某A三岛开始，截至本案诉讼发生时，已历经两年多的时间审计结论一直无法形成。一审法院虽未对造成无法正常审计问题在双方当事人之间作出明确的责任认定，但是如果采信某A三岛关于支付款项必须严格依照合同约定以审计结论形成后才能确定时间节点的抗辩主张，在本案审计结论长期无法形成的特殊情况下，对某B北方明显有失公允。鉴于某A三岛自2014年11月接收项目投入使用起，已经长达数年，一审法院判令其一次性全部支付剩余尚欠工程款，并无不妥。
综上，在工程造价、已付工程款数额等问题已经查明基础上，一审法院综合考虑本案工程资料不全等原因导致审计机构长期未能出具正式审计结论、某B北方投入资金数额巨大、某A三岛取得项目后投入使用多年其合同目的已经实现等多方面因素，支持某B北方关于支付工程款的主张，作出某A三岛于判决生效后二十日内支付尚欠工程款524706854.89元的判项，符合情理，有利于保护双方的合法权利。
综上所述，某A三岛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2665334.27元，由某A湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
二〇一九年八月二十七日
