案情简介
    何某与某工程公司口头约定，何某以该公司名义参与某工程的投标，由何某缴纳投保证金和买标书，该工程公司出具投标单位的相关法律文件和编制标书。若中标，由何某负责具体施工，工程公司收取管理费。后何竞标成功，何某向招标单位缴纳投标保证金50万元。但某工程公司与招标单位第一中标人公示之日前一日发函给招标单位，告知因何无力缴纳履约保证金而放弃中标。招标单位遂另行招标,50万投标保证金不予退还何某。何某以工程公司没告知其放弃中标，使其投标保证金无法退还为由向法院起诉，要求工程公司赔偿50万资金及利息。
    法院一审认定，被告某工程公司与原告何某挂靠关系成立，被告有义务通知原告而没有通知，也无法证明原告无力缴纳履约保证金，且明知挂靠招标不合法而借用相关文件，存在较大过错；原告明知借用他人名义招标不合法而仍要借被告名义招标，也存在一定过错。遂判决被告赔偿原告35万元。
    案情分析
    笔者认为本案法院在认定事实、证明责任分担方面存在瑕疵。
    一、错误认定被告有通知交纳履约保证金的义务。
    本案原告主动找被告借名投标，双方没有签订书面标签协议，那么双方的权利义务只能通过积极行为和履行习惯来确定：原告作为实际投标人，交纳投标保证金和中标后的履约保证金是原告的义务，被告没有通知义务，原告直接向招标人交纳投标保证金并没有通过被告通知就可证明此事。原告是实际投标人，不知道招标相关规定亦不合常理。
    二、错误认定被告没有通知放弃中标而造成原告不知道弃标的事实。
    从宣布中标、网上公示、送达中标通知书、送达确认函、弃标复函等一系列行为来看，时跨度间不可能短，原告在这么长一段时间内不知情与事实不符，除非存在不可抗力的原因。所以认定原告不知情，根本不合常理。
    三、将无力交纳履约保证金的证明责任归于被告，明显错误。
    原告借用被告名义投标，如果缔约成功，那么其是实际施工人。工程投资事宜均应由原告自行负责，能否交纳履约保证金的是其是否有经济实力实施工程施工的证明，原告既然是自己施工，那么其应该自己证明有经济实力施工，无须被告证明。且被告只有向原告提供实际资产或有效资产证明文件的义务。所以法院一审以被告无证据证明原告没有实际能力致使保证金被没收的理由不成立。
    综上所诉，一审认定事实不清，证据不足，应该予以纠正。
    本案被告上诉后，由笔者作为委托代理人参加二审，笔者部分观点被二审法院采纳，最后经调解，由工程公司给付何某25万元资金。