伟升（香港）有限公司、福建亚通新材料科技股份有限公司等股东出资纠纷民事申请再审审查民事裁定书

  审理法院：最高人民法院

  案号：(2021)最高法民申5945号   

  案由：民事>与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷【与公司、证券、票据等有关的民事纠纷】>与公司有关的纠纷>股东出资纠纷

  再审申请人（一审原告、二审上诉人）：伟升（香港）有限公司。

  被申请人（一审被告、二审上诉人）：福建亚通新材料科技股份有限公司。

  一审第三人：佳木斯澳通新材料科技有限公司。

  伟升（香港）有限公司（以下简称伟升公司）因与福建亚通新材料科技股份有限公司（以下简称亚通公司）、佳木斯澳通新材料科技有限公司（以下简称澳通公司）股东出资纠纷一案，不服本院（2020）最高法民终107号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

  伟升公司申请再审称，原判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，应当再审。事实及理由：（一）原判决未认定亚通公司抽逃359万元出资，基本事实认定错误。本案中，亚通公司向澳通公司第二次出资1451万元。伟升公司已经举证证明：澳通公司的财务人员由亚通公司委派；澳通公司同一天转出359万元和591万元两笔资金，后者已被原判决认定为抽逃出资；以上两笔资金再加上另外两笔被原判决认定为抽逃出资的225万元和226万元，总和为1401万元，接近亚通公司第二次出资1451万元；接收359万元的甘肃腾龙公司系亚通公司控股97%的子公司；甘肃腾龙公司与澳通公司经营范围基本相同，不具有上下游产品或者服务交易的可能性。综合上述事实，足以合理怀疑359万元同系抽逃出资。在此情形，应由亚通公司举证证明其出资义务履行完毕。且在原审庭审中，亚通公司在回答法官提出的“这些资金你们打算如何处理”的询问时，回答“可以补足”。可见，伟升公司无需举证证明该359万元流向亚通公司，也无需举证证明亚通公司与甘肃腾龙公司人格混同。（二）原判决认定亚通公司不承担违约责任，认定事实错误，适用法律错误。1、本案中，合营合同约定亚通公司出资额为1875万元。亚通公司在验资后未经法定程序将其中的大部分资金通过第三方转回，违约事实清楚，证据确凿。原判决认定亚通公司按照实际出资额分配剩余财产，亦实际认定亚通公司构成违约。原判决认定亚通公司抽逃出资不构成违约，认定基本事实错误。2、合资合同第四十条约定，“合资任何一方未按合同规定依期按数提交完出资额时，从逾期一个月算起，每逾期一个月，违约一方应缴付出资额的10%违约金给守约的一方，守约方有权按本规定终止合同，并要求违约方赔偿。”亚通公司抽逃出资，属于“未依期按数提交完出资额”情形，应当承担违约责任。《中华人民共和国中外合资企业法实施条例（2001年）》第二十八条规定，“合营各方应当按照合同规定的期限缴清各自的出资额。逾期未缴或者未缴清的，应当按合同规定支付迟延利息或者赔偿损失。”《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第七条规定，“合营一方未按照合营合同的规定如期缴付或者缴清其出资的，即构成违约……守约方可以依法要求违约方赔偿因未缴付或者缴清出资造成的经济损失。”《中华人民共和国公司法》第二十八条第二款规定，“股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”按照上述法律规定，亚通公司也应当承担违约责任。3、伟升公司提交的亚通公司《划账通知单及明细表》记载，自2010年7月5日起，澳通公司陆续向亚通公司借款1930万元，并按照月息1.2%向亚通公司支付利息。该证据可以证明澳通公司产生资金成本，该成本必然累及伟升公司。亚通公司抽逃出资产生了实际损失，亚通公司应予赔偿利息损失。在申请再审中，伟升公司提交《调查令申请书》，请求本院依职权调查或者开具调查令调查亚通公司名下银行账户与甘肃腾龙公司之间的银行流水。

  亚通公司提交书面意见称，（一）伟升公司主张亚通公司抽逃359万元出资未完成举证责任，其该主张证据不足，原审判决不予支持，认定事实正确。1.伟升公司主张亚通公司抽逃359万元出资超出一审诉求范围，二审法院不应审理。2.伟升公司认为澳通公司向甘肃腾龙公司转款359万元构成抽逃出资，其应承担据举证责任。二审法院认定其未完成举证责任正确。（二）伟升公司主张亚通公司应承担违约责任向伟升公司支付违约金的请求不能成立，原判决未支持伟升公司该诉求，认定事实、适用法律正确。1.伟升公司已默示同意亚通公司抽逃出资行为，事实上双方均有抽逃出资行为，具有一致意思表示，亚通公司不构成违约，不应向伟升公司支付违约金。2.伟升公司主张亚通公司向其支付违约金没有合同及法律依据，原判决未予支持适用法律正确。3.亚通公司抽逃出资未对澳通公司经营产生影响，伟升公司主张其存在实际损失无证据支持，原判决对此认定正确。4.原判决已判令亚通公司按实际出资比例分配澳通公司剩余财产，如再承担违约责任、支付违约金违背公平原则。

  本院经审查认为，（一）本案二审期间，伟升公司提交银行电汇凭证、甘肃腾龙公司工商档案，拟证明澳通公司向甘肃腾龙公司汇款359万元，亚通公司与甘肃腾龙公司之间是关联公司，该359万元属亚通公司抽逃出资。但是，伟升公司未能提交该笔359万元款项流向亚通公司的证据；甘肃腾龙公司虽为亚通公司控股子公司，但伟升公司未能证明该公司与亚通公司存在人格混同等情形。在此情形下，原判决认定伟升公司未能就亚通公司抽逃该359万元出资完成举证义务，对其该项主张不予支持，并无不当。亚通公司在原审庭审中回答法官提问时亦未明确自认该359万元款项系其抽逃出资。伟升公司申请再审主张原判决未认定亚通公司抽逃359万元出资错误，理由不能成立。伟升公司在申请再审期间申请本院依职权调查或者开具调查令调查亚通公司与甘肃腾龙公司之间的银行流水，没有法律依据。（二）本案中，在澳通公司成立时，伟升公司、亚通公司在澳通公司内各委派代表。其中，伟升公司委派代表陈瑞明为澳通公司副董事长、总经理。根据澳通公司章程，总经理负责主持公司的生产经营管理，组织实施公司年度计划和投资方案，并直接领导公司负责财务工作的总会计师、审计师，而澳通公司对外转款凭证亦盖有陈瑞明名章。因此，案涉1042万元澳通公司对外转款虽可认定为亚通公司抽逃出资，但伟升公司对此应属明确知晓，且自2007年至2017年起诉的较长时间内，伟升公司均未提出异议，也未要求亚通公司补齐出资。原判决据此认定双方当事人对亚通公司抽逃出资行为具有默示的一致意思表示、亚通公司不构成违约，并不缺乏事实依据。在不能认定亚通公司构成违约的前提下，原判决判令亚通公司按照其实际出资额分配澳通公司剩余财产，符合法律规定，亦符合公平原则，并无不当。

  综上，伟升公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

  驳回伟升（香港）有限公司的再审申请。

  二Ｏ二一年十月十八日