青海新田房地产开发有限公司、万利建设有限公司等合资、合作开发房地产合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

  案由：民事>合同、准合同纠纷>合同纠纷>房地产开发经营合同纠纷>合资、合作开发房地产合同纠纷

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

  (2021)最高法民申7905号

  再审申请人（一审被告、二审上诉人）：青海新田房地产开发有限公司。

  被申请人（一审原告、二审被上诉人）：万利建设有限公司。

  被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：某A。

  再审申请人青海新田房地产开发有限公司（以下简称新田公司）因与被申请人万利建设有限公司（以下简称万利公司）、某A合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院（2017）青民初31号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

  新田公司申请再审称，原判决认定事实依据不足，适用法律错误，有新证据证明原判决认定事实错误，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一项、第二项、第六项规定申请再审。1.原判决并未查明在新田公司与万利公司（某A）的《建设工程施工合同》履行中是否存在《建设工程价款结算暂行办法》规定的“垫资”事实，万利公司（某A）是否为新田公司建设工程施工合同实际垫资、垫资金额、时间、利率均未查清，判令支付《合作协议书》约定的400万元垫资利息，事实不清。2.原判决认定万利公司（某A）在《建设工程施工合同》中的工程垫资款为《合作协议书》中的投资款错误。投资款应当共享利润、共担风险，另案（2020）最高法民终1142号民事判决已确认了某A垫资的工程款债权，那就否定了某A的投资款及项目利润分配，工程垫资款不是《合作协议书》中的投资款。新田公司与万利公司（某A）签订的《合作协议书》因万利公司（某A）未实际投资而不成立。3.因万利公司（某A）并未按照《合作协议书》实际投资，属于违约，应向新田公司支付违约金350万元，而非由新田公司支付某A违约金350万元。4.案涉项目没有利润，尚欠巨额税费、滞纳金和罚款未缴纳。《合作协议书》第三条约定，不得在税前分配该项目的利润。2021年7月6日，国家税务总局西宁经济技术开发区税务局稽查局向新田公司下达了《税务行政处罚决定书》《税务处理决定书》，本项目应补缴税款38802089.20元，还有罚款19401044.60元。项目应补缴税款、滞纳金和罚款，大概在9700万元左右，处于亏损状态。既然万利公司（某A）认为是投资款，那应当按照合作开发房地产合同的基本原则，共享利润、共担风险，一起来弥补亏损。

  万利公司提交意见称，原判决认定事实清楚证据充分，应当依法驳回再审申请。其他意见以某A发表的意见为准。

  某A提交意见称，新田公司放弃二审上诉权利，应驳回其再审申请，不应让其实现拖延诉讼的目的。新田公司至今未缴纳税款，有关的税务罚款与某A无关，原判决已经将欠缴的税款予以扣减。

  本院经审查认为，本案系再审审查案件，应当依据再审申请人的再审申请事由以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条的规定进行审查。经审查，新田公司的再审事由均不成立，理由如下：

  （一）本案是否应进行再审审查的问题

  （二）某A是否履行投资义务的问题

  根据《合作协议书》约定及各方当事人认可的事实，案涉合同中万利公司的义务实际由某A承担，即项目建设资金所需工程款及配套所需资金应由某A垫资直至本项目营销所得款项资金回笼。（2020）最高法民终1142号民事判决已确认《建设工程施工合同》无效，并判决新田公司向实际施工人某A支付工程款，证明在案涉资金回笼前的工程款垫资人为某A。案涉房屋已经对外销售并回笼资金，新田公司已经向某A支付了部分工程款，依据《合作协议书》约定，新田公司从营销所得款项中支付工程款后，扣减相关成本，应当向某A分配利润。新田公司认为某A未履行投资义务，不应分配利润的再审理由，依法不能成立。

  （三）案涉项目是否因欠税存在亏损，应否分配利润的问题

  新田公司再审中提交的《税务处理决定书》《税务行政处罚决定书》载明，税务部门对新田公司2013年8月1日至2018年7月31日涉税情况进行了检查，认定新田公司少缴纳营业税、增值税、地方教育附加、价格调节基金、房产税、印花税、企业所得税等合计39171858.40元，并罚款19401044.60元。新田公司在一审中未提交已缴纳税款的证据，故一审法院将某A认可的欠缴税金39607580元计入成本并从营销款总额中扣除。考虑原判决已扣除的税款39607580元大于税务行政处罚决定书所载新田公司欠付税款39171858.40元，以及新田公司作为纳税主体未按照法律规定缴纳税款所产生的滞纳金、罚款，应由纳税主体新田公司自行承担。另外，新田公司也未提供证据证明补缴税款、滞纳金和罚款已达9700万元。因此，新田公司以上述新证据主张本项目税款未缴纳而存在亏损，不应进行利润分配的再审理由，证据不足，依法不能成立。

  （四）新田公司应否支付利息400万元及违约金350万元的问题

  《合作协议书》载明，经双方协商同意从未分配的项目利润中支付垫资一方垫资利息400万元，项目营销所得款资金回笼后应优先支付工程款、垫资利息，并分配项目利润。某A已履行垫资义务，新田公司应按照约定支付垫资利息400万元。新田公司未按约定支付垫资利息，也未按照约定分配利润，构成违约，应按照约定支付违约金350万元。新田公司关于不应支付垫资利息及违约金的再审理由，依法不能成立。

  综上所述，新田公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

  驳回青海新田房地产开发有限公司的再审申请。

  二Ｏ二二年三月七日