某A与某B确认合同效力纠纷一审民事判决书   

  案由：民事>合同、准合同纠纷>合同纠纷

北京市海淀区人民法院

民事判决书

  （2017）京0108民初52546号

  原告：某A。

  被告：某B。

  第三人：清融信基金管理（深圳）有限公司。

  原告某A与被告某B及第三人清融信基金管理（深圳）有限公司（以下简称清融信深圳公司）合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告某A及其委托诉讼代理人，被告某B的委托诉讼代理人，第三人清融信深圳公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

  原告某A向本院提出诉讼请求：1、确认某A与某B签订的《清融信3号契约型股权投资基金基金代持协议》（以下简称《基金代持协议》）无效；2、判决某B返还某A51万元，并以51万元为基数，自2015年6月19日起至实际给付之日止按年利率10％支付资金占用期间的利息损失；3、某B承担诉讼费用。事实和理由：某B系清融信深圳公司实际控制人，该公司系2014年8月15日在深圳市前海成立的基金管理公司，注册资金1000万元，全部为认缴。该公司控股股东是清融信控股有限公司，持有该公司70％股权。清融信控股有限公司于2014年7月14日成立，注册资金5000万元，实缴出资170万元，某B持有其78％股权。2015年6月，某B通过微信、俱乐部、电话等多种形式向包括某A在内的不特定对象许诺清融信3号契约型股权投资基金（以下简称清融信3号基金）12个月预期投资收益率超过500％，许诺永安信（北京）投资发展股份有限公司（以下简称永安信发展公司）100％新三板挂牌，许诺其是永安信发展公司新三板挂牌专家组成员，即使投资失败，也返还投资本金，并支付年利率10％的利息。某A信以为真，与某B签订了《基金代持协议》。某A将51万元款项汇给某B。但某B所述与事实不符，永安信发展公司根本不可能在新三板挂牌，某B募集的资金全部被挪用和侵占。经查，清融信深圳公司并无发行基金的资质，清融信3号基金亦未备案，某B和清融信深圳公司严重违法。某B作为清融信深圳公司实际控制人，不但不履行尽职调查义务，而且刻意隐瞒永安信发展公司存在的若干债务及涉诉等严重问题，如某B诚实披露这些问题，某A绝不出资。某B为了一己私利，与永安信发展公司实际控制人乔志杰合谋，诱导某A等人出资，共同瓜分募集资金，从永安信发展公司收回已成死账的借款1081．34万元。依据《证券投资基金法》第51条，某B未经国务院证券监督管理机构注册审批，通过微信、俱乐部、电话等多种形式向不特定对象公开募集资金，显属违法。依《证券投资基金法》第92条、《私募投资基金监督管理暂行办法》第12条，某A不属于合格投资者。某B不顾上述强制性法律规定，未经注册审批，即公开发行基金，且未为基金备案。某B为规避监管代持资金，损害社会公共利益，代持协议因违反法律的强制性规定而无效，某B具有全部过错责任，理应返还某A款项并赔偿损失。

  被告某B辩称，一、关于诉讼请求部分。1、《基金代持协议》是双方真实意思表示，没有违反法律效力性强制规定，为有效合同。《证券投资基金法》属于行政管理法律范畴，“不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金”的规定为管理性强制规定，不是效力性强制规定。2、双方的法律关系属于委托合同关系，某B接受某A委托，根据《基金代持协议》约定已将款项汇至清融信深圳公司，没有占有、使用涉案资金，某B的受托行为应当由委托人即某A承担相应的法律责任，某B没有返还款项的义务。某A为清融信3号基金份额的所有权人，应当向清融信深圳公司主张权利，不应向某B主张权利。3、因某B没有占用某A的资金，某A要求按年利率10%支付资金占用期间的利息损失没有事实和法律依据。二、关于事实部分。（一）某A作为清融信3号基金投资人，不属于不特定对象。1、原告某A出资北京民和农业投资有限公司、北京百万庄园西式餐饮有限公司、海南博瑞实业有限公司、烟台市百万庄园餐饮有限公司、保定百万庄园餐饮有限公司、天津百万庄园餐饮有限公司，并担任前述公司的高级管理人员，具有丰富的投资经验和风险识别能力。2、清融信3号基金投资人仅32人（含投资额100万元以下投资人），投资者数量非常有限，不符合向不特定人群募集资金的特征。3、某B通过私人微信、私人电话等方式与投资人进行交流、沟通，没有通过公共渠道宣传清融信3号基金，基金没有公开募集行为。（二）某B未作虚假宣传。1、清融信3号基金收益为可能性的预期收益，并非对某A收益作出的承诺。2、清融信深圳公司与永安信发展公司签订了协议，如果不能挂牌新三板，按每年10%计算收益，由永安信发展公司回购投资本金和收益。清融信深圳公司已向法院提起了民事诉讼。3、签订《基金代持协议》是双方真实的意思表示，某B及时披露了永安信公司挂牌新三板的全部信息，某A基于自己的判断作出投资决定，不是某A所谓的在某B“蛊惑之下”签订《基金代持协议》。（三）永安信发展公司未能在新三板挂牌交易，原因是证监会叫停私募股权投资机关挂牌新三板，某B无法预见国家政策的变化，对永安信发展公司不能挂牌新三板的原因，某B不能避免也不能克服。（四）某A称“某B募集资金”与事实不符。清融信深圳公司为清融信3号基金的基金管理人，是资金募集主体，某B没有募集资金行为。至于募集的资金是否被挪用和侵占，某B不掌握实际情况，也没有能力掌握实际情况。（五）清融信3号基金为私募基金，国家对私募基金没有强制的发行资质要求。（六）某A称某B与乔志杰合谋，诱导某A出资、瓜分募集资金、收回1081．34万元借款，没有事实依据。对于某A的恶意诽谤，某B保留法律赋予的权利。（七）某A既认为清融信3号基金属于公开募集基金形式，又认为基金属于非公开募集基金形式，相互矛盾。综上，某A明知自己不是合格的私募基金投资者，仍委托某B代持，应自行承担投资风险和相应的法律责任，请求驳回某A的诉讼请求。三、申请追加清融信深圳公司为本案被告。某B根据《基金代持协议》，与清融信深圳公司签订了《清融信3#契约型股权投资基金基金合同》，根据某A委托指示，将涉案款项汇至清融信深圳公司，某B没有占有、使用涉案资金。清融信深圳公司作为基金管理人，对某A投资款项进行管理，返还某A投资款、赔偿损失的义务应由清融信深圳公司承担。清融信深圳公司与本案有重大利害关系，是本案必须参加诉讼的当事人。申请追加北京信巨鑫投资管理中心（普通合伙）（以下简称信巨鑫合伙）、三家永安信公司和乔志杰为本案被告或第三人。在另案中，相应责任可能由上述当事人承担。清融信深圳公司将某A资金转入信巨鑫合伙，用于增资永安信发展公司。因永安信发展公司未能挂牌新三板，三家永安信公司和乔志杰自愿承担还清本息及连带保证责任。因此，清融信深圳公司与上述五被申请人对某A出资款项负有相应的法律责任，与案件有重大利害关系。为查明案件事实、明确法律责任，特申请追加为本案被告或第三人。

  第三人清融信深圳公司述称，一、原告诉讼请求亦缺乏事实依据和法律依据，依法应不予支持。对被告关于“诉讼请求部分”的答辩意见不持异议，其他意见为：三家永安信公司、乔志杰应连带承担返还该款责任，我公司收到该款后，应依法应承担直接向原告返还投资款的责任。1、我公司作为基金管理人，依原被告的代持协议约定，已将原告认缴投资款汇给了永安信，对此，原告是明知的。对于永安信公司已经收到该款项，占有、使用该款项，原告亦是明知的，这是对合同相对人的扩展，三家永安信公司成为合同相对人，应由永安信（北京）投资控股有限公司承担责任，由永安信（北京）投资发展股份有限公司、永安信（天津）股权投资基金管理有限公司、乔志杰，对该债务承担连带清偿责任。2、2016年4月25日，在北京的投资人，代表全部投资人找到乔志杰，三家永安信公司实际控制人乔志杰代表三家永安信公司，向投资清融信3号基金投资者签订《承诺书》：“承诺严格履行2015年7月30日签订的《协议书》，确保清融信相关资金总额3100．8万元及协议约定的利息全额退出。乔志杰先生及其旗下的永安信（北京）投资控股有限公司、永安信（北京）投资发展股份有限公司、永安信财富（北京）投资管理股份有限公司等相关公司的财产对《协议书》约定的资金退出承担无限连带责任。”在北京的投资人，代表全部投资人在该《承诺书》上签字确认。也就是说，原告认缴的投资款，我公司依代持协议约定汇给了北京永安信巨鑫股权投资中心（有限合伙人）{后变更为：北京信巨鑫投资管理中心（普通合伙）}，并由其出具了《收据》、《出资确认书》，上述三家永安信公司对原告认缴的资金进行管理、使用，无论投资到哪家公司，只要上市均可，乔志杰签订《承诺书》，以及承担连带责任足以证明这一点，故，应由三家永安信公司、乔志杰共同承担返还原告投资款的义务。所以，李强代表原告等人在《承诺书》上签字信行为，并非是见证，因为在上面签字的人，都是清融信3号基金向永安信增资扩股的投资者，是自己向约定的投资最终的目标公司追索投资款的行为，即其已经向三家永安信公司和法定代表人乔志杰主张返还其投资款责任。这些投资者自发前往永安信公司的目的，就是为了向永安信公司和乔志杰追回他们自己的投资款，而非见证者的角色，是对《承诺书》的认可，对由三家永安信公司、乔志杰共同承担返还原告投资款义务的确定。3、海淀区人民法院依据《协议书》、《承诺书》，作出的（2016）京0108民初34429号民事判决 ，判令“永安信（北京）投资控股有限公司承担向清融信基金管理（深圳）有限公司支付投资款3100．8万元，由永安信（北京）投资发展股份有限公司、永安信（天津）股权投资基金管理有限公司、乔志杰，对该债务承担连带清偿责任。”该判决正是包括了原告的这笔投资款，且已于2019年7月12日生效（见生效证明）。三家永安信公司及乔志杰未对该判决未提出异议，也证明了我方的主张。也就是说，这3100．8万元的投资款，已经包含了原告的所有投资款。尤其应当引起重视的是：该判决已经明确了责任主体，就应当依生效的法律文书作为认定案件事实和判决的依据，应依法由三家永安信公司、乔志杰连带承担还款责任。我公司既然已经是收款主体，待我公司收到该款项后，承担直接向原告返还投资款的责任。原告的诉讼请求与本案上述事实相悖，应当依法驳回其诉讼请求。二、原告所述不是事实，且无证据支持，应当依法不予采信同意被告“关于事实部分”的答辩。1、清融信3号基金为私募基金，当时，国家对私募基金没有强制的发行资质要求。第三人已在中国证券投资基金业协会进行了备案登记（见证据7）。2、原告称被告与乔志杰合谋，诱导原告出资、瓜分募集资金、收回1081．34万元借款，没有事实依据。与本案没有关联性。具体意见在质证意见中详述。综上，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。李强及其他10人在承诺书上签字的行为，他们并不是见证人，而是投资人。他们都是为自己的投资款向永安信及乔志杰主张返还责任。

  当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

  北京永安信巨鑫股权投资中心（有限合伙）成立于2014年6月19日，于2015年6月4日经工商登记核准更名为北京信巨鑫投资管理中心（普通合伙）（以下均简称为信巨鑫合伙）。其合伙协议记载的合伙人之一为清融信深圳公司，实缴出资3040万元。

  2015年6月19日，某B（甲方、代持人）与某A（乙方、出资人）签订《基金代持协议》，约定：甲方、乙方决定出资参与清融信3号基金关于永安信新三板定增的项目投资。费用明细，管理费为2%/年，业绩奖励为收益10%以上部分的20%。退出期限，预计最长期限为永安信新三板挂牌之日起12个月内退出。预期投资收益率为超过500%，以退出时实际收益为准。甲方作为基金的名义投资人，向清融信3号基金认缴并实际出资。乙方实际缴付50万元，通过甲方代持参与投资清融信3号基金的项目投资。一、甲方为乙方的利益在此次投资基金中代乙方持有实际认缴份额，乙方为实际认缴份额的实际所有人。二、乙方投资款在扣除管理费、业绩奖励费之后的余款作为实际认缴份额投入到上述投资项目，乙方对在清融信3号基金所对应的应得投资收益全部归属于乙方所有。因投资清融信3号基金所产生的投资风险，由甲乙双方按照各自认缴份额所占的比例分摊承担。四、乙方自清融信3号基金中的份额退出并获得本息后，本协议终止。

  2015年6月18日，某B（甲方、基金投资人）与清融信深圳公司（乙方、基金管理人）签订《清融信3号契约型股权投资基金基金合同》，约定：本基金投资于永安信新三板定增，且投资于此项目定增的合伙企业为信巨鑫合伙。签署本合同之基金投资者，承诺认购/初始申购495万元，如涉及额外缴纳认购费，则额外缴纳的认购费为9．9万元。基金的投资目标为认购永安信发展公司增加注册资本所发行的股份，于永安信发展公司在境内首次公开发行股票并在新三板挂牌后，通过转让等方式，分享上市收益。基金存续期为1+0．5年。

  2015年6月19日，某A通过其中国光大银行的账户向某B汇款50万元。并备注：清融信基金用款。

  2015年6月29日，某B向清融信深圳公司汇款504．9万元，附言为某B购买清融信3号基金款504．9万元。

  同日，清融信深圳公司向信巨鑫合伙转账3100．8万元，附言为投资款及管理费。信巨鑫合伙向清融信深圳公司出具收据，载明收到清融信深圳公司交来投资款及管理费3100．8万元。

  2015年6月30日，信巨鑫合伙向清融信深圳公司出具《出资确认书》，载明收到出资3100．8万元，其中3040万元作为投资款投资于信巨鑫合伙，60．8万元作为管理费。

  2015年7月30日，清融信深圳公司（甲方）与永安信控股（乙方）签署《协议书》，载明：乙方承诺如永安信财富未能在新三板挂牌或挂牌后未能收购永安信发展公司，则由乙方自2015年6月1日起按10%/年计算收益，并在一年内回购本金和收益。

  2016年4月25日，乔志杰出具《承诺书》，承诺其及其旗下三家永安信公司等相关公司承诺严格履行前述2015年7月30日协议书，确保清融信深圳公司相关资金总额3100．8万元及协议约定的利息全额退出。承诺见证人处有某A、某B等人签名字样。

  2016年5月30日，清融信深圳公司（甲方）与永安信控股（乙方）、永安信发展公司（丙方）、永安信基金公司（丁方）、乔志杰（戊方）签订《协议书》，载明：甲方通过信巨鑫合伙以投资（增资）的名义向丙方投资3100．8万元，丙方已确认收到由信巨鑫合伙转汇前述款项，甲方投资的目的是助丙方挂牌新三板上市，现由于丙方自身原因未能上市，故协商由乙方偿还本息，丙方、丁方、戊方承担连带责任。协议书约定了具体的还款期限、数额及利息、罚息。

  2016年9月，清融信深圳公司将乔志杰及三家永安信公司诉至本院，要求支付投资款3100．8万元及利息。本院于2019年3月29日就该案作出（2016）京0108民初34429号民事判决，判令永安信控股支付投资款3100．8万元、利息335．12336万元及逾期罚息，永安信发展公司、永安信基金公司、乔志杰承担连带责任。该判决现已生效。

  2017年7月13日，中国证券监督管理委员会深圳监督局针对清融信深圳公司作出《行政监管措施决定书》，载明：清融信深圳公司存在向不合格投资者募集资金，具体表现为实际控制人通过代持协议汇集李某等10名投资者的资金购买公司发行的清融信3号基金，上述10名最终投资者出资额均低于100万元；前述代持协议中还存在“预期收益率超过500%，以退出时实际收益为准”的表述。上述行为违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定，决定对该公司采取出具警示函的行政监管措施。

  另查，清融信深圳公司于2014年11月19日被登记为私募基金管理人，于2016年5月3日被公告注销登记。

  审理中，某A主张某B通过路演等方式非法募集资金，并曾许诺永安信发展公司100%新三板挂牌，即使投资失败也返还投资本金并支付年利率10%的利息，提交了马峰与某B的微信聊天记录公证件、于青与某B的微信聊天记录予以佐证。其中，马峰与某B的聊天记录载明：马峰“孟总，我不太懂新三板。如果投资了定增，挂牌失败了，有什么退出机制吗？”某B“咱们选的标的，是100%可以挂牌的。”马峰“挂牌失败退出是没有利息的，是吧。”某B“能拿10%利息。”某A“孟总，新三板挂牌这个，我投50万。”于青与某B的聊天记录记载：于青“这个标的，退出时还给10%的年息。”某B“是的。”于青“签协议各方是谁？”某B“您和清融信。”于青“基金投永安信股权，若挂不上，由永安信财富的控股股东回购股份？”某B“是的，控股股东回购。”某B、清融信深圳公司对上述主张不予认可，称某A提交的聊天记录不完整，某A、于青对于合格投资者的条件系明知，并且某B已告知投资人存在着不能挂牌的风险。

  某A主张涉案基金未经备案，违反强制性规定。某B及清融信深圳公司均认可涉案基金已募集完毕但未备案，但主张只要基金管理人进行了资质登记备案即可，基金备案属于事后备案，是在基金募集完毕后才进行备案，不影响基金的成立及运行，不属于行政许可行为。

  某A主张募集的资金被某B及其控制的公司挪用一千多万元，提交了银行电子回单及工商登记信息予以佐证。电子回单载明：2015年7月6日，永安信基金公司向北京清大华创投资管理有限公司汇款两笔，分别为920万元（备注用途：代成都联星支付借款本金）；1 613 400元（备注用途：代成都联星支付借款利息）。工商登记信息载明北京清大华创投资管理有限公司的股东之一为某B（持股比例86%）。某B、清融信深圳公司对此不予认可，主张与本案无关。

  某A提交了其自制的投资人名单，主张募集的资金为3080万元，某B侵占40万元本金。某B、清融信深圳公司对此不予认可，主张募集资金为3100．8万元，含投资款3040万元，管理费60．8万元。某B认可其代持10人的份额，金额总计495万元。

  某B主张永安信公司已开展股票挂牌上市准备工作，某B未作虚假宣传，提交了永安信上市前股权投资通报、信巨鑫合伙投资文件汇编（模板）、公开转让说明书、审计报告、法律意见书、网络报道截图。某A对此不予认可，主张上述材料均为永安信财富（北京）投资管理股份有限公司，与永安信发展公司无关。

  就《基金代持协议》的效力，经本院释明，某A坚持认为协议无效，并坚持其诉请。

  以上事实，有原告某A提交的《基金代持协议》、银行交易明细单、微信聊天记录及公证件、银行电子回单、工商登记信息、行政监管措施决定书、自制基金投资人名单，被告某B提交的基金合同、银行业务回单、收据、出资确认书、合伙协议、工商登记信息、通报、信巨鑫合伙投资文件汇编（模板）、公开转让说明书、审计报告、法律意见书、网络报道截图、协议书、承诺书、民事判决书，第三人清融信深圳公司提交的生效证明、网页截图等证据材料以及本院开庭笔录在案佐证。

  首先，某A主张根据《中华人民共和国证券投资基金法》第50条的规定，某B应当经国务院证券监督管理机构注册。但该条款的规定系针对公开募集基金，本案所涉基金为非公开募集基金。根据现有证据，案涉基金募集宣传的对象亦主要为某B清华88级校友，不存在向不特定对象公开募集的情况。涉案基金的管理人为清融信深圳公司，该公司已于2014年11月19日在中国证券投资基金业协会登记备案为基金管理人。某A与某B系委托代持关系，某B系代持人，其并非需经有关监督管理机构注册的主体。故某A该项主张，缺乏事实依据，本院不予支持。

  其次，某A主张某B刻意隐瞒永安信发展公司存在问题、某B向其许诺涉案企业100%新三板挂牌、以及某B存在挪用和侵占募集资金的行为，均未提交有效证据，本院不予采信。某A主张某B承诺即使投资失败也返还本息，构成虚假宣传，但根据清融信深圳公司与乔志杰、三家永安信公司签订的一系列协议，确实存在如果不能挂牌新三板，乔志杰和三家永安信公司回购清融信深圳公司投资本金并按每年10%支付收益的约定,某A亦作为见证人在其中一份承诺书上签字，与其所称的某B承诺并不矛盾。故某A该项主张，缺乏事实依据，本院不予支持。

  再次，根据《中华人民共和国证券投资基金法》第94条的规定，非公开募集基金募集完毕，基金管理人应当向基金行业协会备案。某B及清融信深圳公司均认可现涉案基金已募集完毕，但未经备案，某A以涉案基金未备案为由主张代持协议无效。但该条款规定的是清融信深圳公司的备案义务，且属于管理性强制性规定，清融信深圳公司违反该规定并不导致某B与某A签署的《基金代持协议》无效。故某A该项主张，缺乏法律依据，本院不予支持。

  最后，根据《中华人民共和国证券投资基金法》第87条、第91条的规定，非公开募集基金应当向合格投资者募集，不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第12条的规定，私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：（一）净资产不低于1000万元的单位；（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。某A通过某B认购涉案基金的份额为50万元，不符合上述合格投资者的要求。某A以此主张《基金代持协议》违反法律、行政法规的强制性规定，损害社会公共利益，导致协议无效。《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。本案中，《中华人民共和国证券投资基金法》中上述规定属于管理性强制性规定，不属于效力性强制性规定，《私募投资基金监督管理暂行办法》为部门规章，不属于法律、行政法规，违反上述规定并不导致实际投资者委托名义投资者代为持有基金份额的协议无效。清融信深圳公司违反上述规定的行为应当由行政机关依据相关规定进行处理。实际上，中国证券监督管理委员会深圳监督局已对此作出行政监督措施决定书。社会公共利益一般是指关系到全体社会成员或者社会不特定多数人的利益，主要包括社会公共秩序以及社会善良风俗等。本案中，某A为了规避合格投资者制度中100万元的限制，以委托某B代持份额的方式参与清融信3号基金投资，虽其行为不符合相关法律及部门规章规定，但就其投资行为及委托代持行为本身而言，并未损害全体社会成员或者社会不特定多数人利益，既未损害社会公共秩序，亦未损害社会善良风俗。故某A的该项主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

  结合上述，某A主张《基金代持协议》无效，无事实及法律依据，本院不予支持。其基于此而要求某B返还款项并支付利息，本院亦不予支持。

  当事人提举的其他证据材料或发表的其他意见不影响本院依据查明的事实依法进行裁判，本院不予一一评述。

  综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国证券投资基金法》第五十条、第八十七条、第九十一条、第九十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，

  判决如下：

  驳回原告某A的全部诉讼请求。

  案件受理费8900元，由原告某A负担，已交纳。

  如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。

  二Ｏ一九年十月十一日