首页 > 工商税务 > 正文

从《物权法》看物权登记制度
2012-06-12 16:31:25   来源:国家检察官学院学报   评论:0 点击:

物权登记可以界定为国家依法委托特定职能机构按照当事人的申请对于当事人的物权状况决定进行记载 或不予记载的行为过程,以及这种记载或不记载发生特定法律效力的事实状态。登记具有公信力,包括登记推定力和不动产善意取得效力。登记可以明确和宣示权属。

申卫星 清华大学法学院 副教授

关键词: 登记/概念/效力/意义/类型 
内容提要: 物权登记可以界定为国家依法委托特定职能机构按照当事人的申请对于当事人的物权状况决定进行记载 或不予记载的行为过程,以及这种记载或不记载发生特定法律效力的事实状态。登记具有公信力,包括登记推定力和不动产善意取得效力。登记可以明确和宣示权属,实现国家治理,保护合理信赖,降低信息成本。根据不同的标准,登记可以分为不同的类型。 
 
 
一、物权登记的概念与性质
物权登记的含义在我国法学界是颇有争议的,这中间的分歧主要涉及到物权登记究竟是一种事实还是一种行为,究竟是属于公法范畴还是属于私法范畴。因此,要界定物权登记的概念,首先应当厘清其性质。
 
(一)事实还是行为
 
对于物权登记概念的界定大致分三种:[1]第一种观点是事实说,如有学者认为不动产登记是“经权利人申请,国家有关登记部门将有关申请人的不动产物权的事项记载于不动产登记簿的事实”。[2]《日本不动产登记法》也采取了这种观点,其第1条规定:“登记,为不动产的标示或如下所列的不动产权利的设定、保存、转移、变更、处分限制或消灭时所为的记载。”既然登记是一种记载,则当然是事实状态了。第二种观点是行为说,如我国台湾学者温丰文先生认为登记是指“将土地及建筑改良物的所有权与他项权利的取得、转让、变更、丧失,依法定程序,登载于地政机关所掌管的登记簿册上的行为”。[3]而另一位台湾学者孟光宇先生也认为“土地登记者,乃国家依照法定程序,将所辖境内之公、私有土地(包括定着物在内)之标示及权利关系,登载于国家所置登记簿之上,用以加强政府的管理,并保障人民权利之行为也”。[4]第三种观点是双重说,即既承认登记是事实,也承认登记是一种行为。如有学者认为登记“指经当事人申请国家专门机关将物权变动的事实记载在国家设计的专门簿册上的事实或行为”。[5]
 
笔者认为,第三种观点比较合理。实际上,登记从不同的层面看,有不同的性质。当事人申请登记,登记机关审查并将有关事项记载于登记簿,这一系列的程序中,当然有人的行为。而对于物权来说,只有登记或者未登记、具有什么类型的登记这些状态的存在,因此,登记也是一种事实。德国学者认为德国法上不动产登记的概念包含了两重意思:“一是不动产登记机关依法定程序所进行的记录与涂销的活动;二是已经记录,或者未记录的事实状态。”[6]这实际上就是对于登记双重性质的描述。
 
从我国《物权法》的规定来看,尽管并没有对登记下一个明确的定义,但是第11条、12条和13条着重规定了登记的申请和审查行为,明显是行为说的体现,而第14条、16条和17条则从登记簿的角度规定登记的效力,则显然是事实说的体现。值得注意的是,由于《物权法》更关注登记对于物权变动的影响,因此理所当然要侧重于登记的事实性。从这个角度说,如果限定在《物权法》上登记的范围内,事实说是很有道理的。不过,我国现在还没有一部统一的不动产登记法,《土地登记规则》和《城市房屋权属登记管理办法》尽管分别在1995年和2001年进行了修订,但仍然存在一定的不完善,尤其当《物权法》确立起不动产统一登记制度后(物权法第10条),这两部法律分歧的解决就更为重要。因此登记程序的一些内容需要在物权法中有所涉及。这也是为什么我国《物权法》不同于德国民法典中的物权编,将不动产登记作为一节详加规定的原因了。[7]所以,即使登记仅仅指物权法上的登记,在我国现行法律体系下,仍然应当采用双重说的观点。实际上,登记的事实性侧重于反映登记实体性的一面,而行为性则侧重于反映登记程序性的一面,这二者对于登记的完整来说是必不可少的。
 
(二)公法性还是私法性
 
《物权法》的设计尽管满足了国情的部分需要,也会带来一定的问题,其中之一就是学者们对于登记的公法性与私法性的争论。既然登记不仅仅是事实状态,还是当事人和登记机关的行为,而我国的登记机关又是行政机关,那么登记到底是一个公法行为还是一个私法行为,抑或是一个混合行为呢?
 
这里同样存在三种观点。第一种观点认为,登记是公法上的行为。例如,有学者指出,从登记行为看,房地产权属登记在我国是房地产管理部门依其职权所实施的行政行为。[8]然而,在这种观点内部,学者们具体的意见又不一致。有的学者认为登记是一种行政许可行为,有的认为登记是一种行政确认行为。[9]第二种观点则认为登记是私法上的行为。学者指出,“登记性质上为私法行为当无异议,其特殊之处在于其是国家设立的担负公共职能的机关参与的私法行为。”[10]第三种是一种折衷的观点,认为登记兼具公私法行为的性质。不过,登记机关的职权行为必须在当事人的意志范围内做出,所以登记法应以私法属性为基调。[11]
 
笔者认为,这里不宜将登记作为一个整体来认定其性质,因为在登记不同的阶段可能有不同的性质,从而影响对登记整体清晰的认识。如前所述,登记行为有一系列的过程,主要包括当事人的申请和登记机关的审查。而在当事人的申请登记环节,由于我国采取共同申请制,即登记一般应由物权变动的双方当事人共同申请,因此又存在着当事人之间的登记请求权,[12]以及当事人达成合意进行登记申请后与登记机关之间形成的关系。在前一情况下,登记请求权的性质是当事人之间的债权请求权或者物权请求权,[13]具有私法行为的性质;在后一情况下,登记的发动权在当事人,登记机关只能消极地接受当事人的申请。是否申请登记,申请做出何种登记,这些全部由当事人来确定。因此,申请登记中,登记具有完全的私法性质。但是,到了审查环节中,情况就不一样了。登记机关无论是我国的行政机关,抑或是德国的司法机关,都不同于民法意义上的主体,它要以国家的名义支持不动产交易发展、维持不动产交易秩序,为国家征税等治理活动提供信息,因此审查行为具有浓厚的国家治理色彩。[14]理论上有观点认为,公私法的划分“除理论认识目的以外,厥载于救济程序。易言之,即私法案件由普通法院管辖;公法案件,除刑事案件由普通法院管辖外,原则上得受行政救济,由行政机关或行政法院管辖”。[15]
 
从我国司法实践的情况来看,登记机关是行政机关,如果出现由于登记机关的原因导致登记错误的情况,基本上都是按照行政诉讼的途径解决的。[16]尽管《物权法》出台后,根据其第21条的规定,登记机关对于因登记错误给他人造成的损害应当承担赔偿责任,但这并不意味着这种赔偿就一定是一种民事赔偿,对登记机关提起的诉讼就一定是民事诉讼。尽管国家赔偿法并没有涉及到此种情形,但从实践中看,能够承担起责任的也只能是国家。[17]所以,审查行为是公法上的行为当无疑问。
 
(三)行政许可还是行政确认
 
那么这样一个行政行为到底是行政许可还是行政确认行为呢?这就应当从二者的区别入手。行政许可行为是一种赋权行为,而行政确认行为是一种确权行为。[18]在不动产登记中,行政机关的行为并非赋予当事人以物权,而是对当事人之间的物权变动的合意进行确认,使得其合意发生效力。在采用登记对抗主义的立法例下,登记行为的确权性更加明显。另外,行政许可是种授益性行政行为,[19]但是,登记行为是中立的,并不存在赋予申请人某种利益的事实,而只是对物权状况进行如实的记载。这与行政确认行为的中立性是一致的。因此,说审查行为是行政确认行为更为合适。
 
综上所述,我国《物权法》上登记的概念可以界定为国家依法委托特定职能机构按照当事人的申请对于当事人的物权状况决定进行记载或不予记载的行为过程,以及这种记载或不记载发生特定法律效力的事实状态。
 
二、物权登记的效力
 
关于物权登记的效力,学界有不同的看法。有的学者将物权登记效力界定为登记要件说和登记对抗说的模式之争,[20]也有的学者将登记的效力界定为“登记这一法律事实对当事人的不动产物权所施加的实际作用”,并概括出物权公示效力、物权变动的根据效力、权利正确性的推定效力、善意保护效力、风险警示效力和监管效力六项具体效力。[21]笔者以为,前者对于登记效力的界定过于狭窄,登记要件说还是登记对抗说仅仅是登记公信力对物权变动的影响不同的一种体现,并不构成公信力的全部,更不构成登记效力的全部;后者则将效力与登记的功能有所混淆,而且也不够精简明了。实际上,在德国法上,登记的效力就是一个:公信力,其他的一切具体效力都源于此,这不能不说是一个高度逻辑抽象的智慧结晶。由于公信力包括登记推定力和不动产善意取得这两个方面的效力,[22]笔者以下就从这两方面加以论述。
 
(一)登记推定力
 
《德国民法典》第891条“法定推定”中规定:(1)在土地登记簿中,某项权利为某人而被登记的,即推定此人享有该项权利。(2)在土地登记簿中,某些已登记的权利被涂销的,即推定该项权利不存在。
 
这个条文有着丰富的含义:
 
第一,登记的推定力包含积极推定(diepositiveVermutungfreingetrageneRechte)和消极推定(dienegativeVermutungfürgelschte)两个方面,积极推定是指根据登记的记载推定某人享有某项权利,消极推定是指根据登记的记载推定某项权利不存在。所以,登记的推定力并非一定给当事人带来利益,也可能是一种不利益。值得注意的是,若一权利根本就未登记,则不得因此而推定出,该权利不存在。[23]
 
第二,登记的推定力既包含对权利存在或者不存在的推定,也包含对权利人即权利归属的推定。记载于登记簿上的人被推定享有某项权利。
 
第三,登记的推定仅仅适用于权利的推定,而且这些权利必须具有登记能力。权利有登记能力的一个重要标志是权利有确定的真实存在状态。至于无登记能力的权利和事实性陈述不能产生推定力,例如,债权性约定、土地大小、类型等记载均不产生推定力。但是,由于土地面积的界限标志不是纯粹的事实标志,它具有权利属性,已经超出了事实登记范围,从而能够产生推定力。[24]
 
第四,登记的推定不是终局性的,而是可推翻(widerbegbar)的,这主要是为了保护真正权利人的利益。登记推定力的实益是使得登记簿上记载的权利人在诉讼举证中获得有利地位。也就是说,当案件事实无法查明时,使得登记簿上记载的权利人免除了就自己是真正权利人举证的义务。所以,当案件事实能够通过其他途径获得明朗时,登记的推定自然要被实际事实所推翻。我国《民事诉讼法》第67条规定:“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”尽管此条规定的是公证文书,但登记也应当比照其适用。所以,在有权属争议的民事诉讼中,登记推定力承担了举证的功能。一个问题是,如果非登记簿上记载权利人的第三人认为自己是真正权利人,要推翻登记,对登记机关提起行政诉讼,那么在这种类型的诉讼中应当如何看待登记的推定力呢?[25]我国《行政诉讼法》第32条的规定:“被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”可见,在行政诉讼中,行政机关负有举证行政行为合法的责任,而要证明其登记行为没有错误,并不能以登记的结果作为初步的举证责任的完成,而是要提供登记审查尽到了适当注意义务的证据。不过,在登记行为被法院撤销以前,登记簿上记载的权利人仍然被推定为真正权利人。这里,登记推定就不是举证责任的问题,而是行政行为的确定力问题。
 
我国物权法同样承认登记的推定效力。不动产登记簿是物权归属和内容的根据(《物权法》第16条),除有证据证明不动产登记簿确有错误外,以不动产登记簿为准(《物权法》第17条)。对这一规定,同样应当做以上理解。
 
(二)不动产善意取得
 
《德国民法典》第892条和第893条的规定构成了完整的不动产善意取得制度。[26]不动产善意取得制度也是登记公信力的体现,并且是最核心的体现。在具体论述这个问题之前,首先要比较一下推定力和善意取得。实际上,推定力和善意取得的思想源流是一致的,即强调登记的确定性以维护交易安全。不过,二者也存在一定的区别。具体说来,就是推定力是假定登记簿上的记载是正确的,这种假定可以推翻,而公信力则是假定登记簿上的记载是不正确的,而承认善意取得,使得这种不正确的权利表象得到承认。公信力更多地涉及到信赖登记簿的第三人保护问题。
 
我国《物权法》第106条规定了不动产的善意取得。因此,尽管在《物权法》第16条中仅仅规定“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”,而没有明确地规定物权登记的公信力,但结合善意取得制度,应当解释为这一条实际上确定了登记的公信力。下面,笔者主要谈谈我国物权法中不动产的善意取得。根据第106条,不动产善意取得要符合以下要件[27]:
 
第一,不动产的实际权利状态与登记簿上记载的权利状态不符。这是存在不动产无权处分行为的隐含条件。第二,受让人是通过法律行为的方式获得被处分的物权。因此,非基于法律行为之取得不动产物权,如继承,不能适用善意取得。而且此种行为必须具有交易性,即出让人和受让人不具有法律上的同一性和经济上的同一性。[28]法律上同一的情况如出让人和受让人合并,经济上同一的情况如一人公司的股东与公司之间交易。第三,受让人在受让不动产时是善意的。这里的善意指的是第三人不知道登记不正确,鉴于官方编制的登记簿具有很高的可信度,仅在实际知道时才排除(nurbeipositiverKenntnisausgeschlossen)善意取得,重大疏忽并不排除善意取得,如果受让人在必定知情的情形下,没有可以原谅的原因而视而不见,则与实际知情相同。[29]因此,在有异议登记的情况下,由于其具有警示作用,第三人不得主张其不知道登记不正确,从而阻止了善意取得的发生。事实上,这里的“善意”与前面所论述的登记推定力有很大的关系。如谢在全先生认为,信赖登记者,推定为善意无过失,反之,就登记内容不加以调查,纵属善意,亦推定其有过失。盖自登记推定力,应可进一步衍生上述附随效力也。[30]
 
此种观点堪值赞同。另外,应当强调的是,受让人是在受让时善意,不包括在取得不动产物权后得知登记不正确的情况。第四,以合理的价格转让。这里的合理价格一般指的是在市场价格上下一定范围内的价格。实际上,价格是否合理,有时可以作为判断受让人是否善意的一个辅助依据。第五,按照法律规定已经进行了登记。这是公示的要求,也是对原权利人的一种保护。
 
当然,除了不动产所有权善意取得之外,不动产用益物权也是可以善意取得的,有学者称之为“准善意取得”。[31]由于我国实行土地国有政策,土地上的用益物权如建设用地使用权就承担起了土地流转的功能,因此承认不动产用益物权的善意取得对于我国的土地流转是很有意义的。这里就涉及到善意取得的客体问题。有学者认为,善意取得受保护的范围,计有三种:某种登记权利之存在;登记权利之不存在;限制登记之不存在。至于登记簿所载土地的面积、形状、当事人年龄等登记,均不在保护范畴之内。[32]
 
(三)物权登记的公信力与物权变动模式
 
物权变动的基本模式,有意思主义变动模式和表示主义变动模式两种,而表示主义变动模式又分“物权合同加公示”变动模式和“债权合同加公示”变动模式。[33]意思主义变动模式是指物权变动只需要根据当事人的合意就可以发生,公示仅仅是对抗第三人的要件。表示主义变动模式则要求除了当事人的合意外,还必须具备一定的外在表现形式,这种形式就是公示。至于到底采用“物权合同加公示”还是“债权合同加公示”的模式,取决于一国有没有承认物权行为的独立性,因为这二者的区别就在于物权变动的原动力不同,一个认为是物权合同,一个认为是债权合同,不承认有物权合同的存在。
 
从《物权法》的规定来看,我国既有意思主义变动模式,又有表示主义变动模式,以后者为常态。当然,我国没有承认物权行为理论,因此采用的是“债权合同加公示”的变动模式。具体到不动产物权的变动中,就是登记生效主义。《物权法》第9条第一款规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外”,这实际上就是对登记生效主义的一般规定。而法律“另有规定”表现在《物权法》第24条(特殊动产的变动)、第127条(土地承包经营权的设立)、第129条(土地承包经营权的流转)、第139条(建设用地使用权的设立)、第158条(地役权的设立)、第188条(特殊动产的抵押)和第189条(动产浮动抵押),这些情形下,法律采取的是意思主义的变动模式,即登记对抗主义,只要当事人达成合意,物权就被创设或者进行了转移,至于登记,仅仅能够产生对抗第三人的效力。
 
在登记生效主义模式下,登记的公信力是比较明显的。而在登记对抗主义模式下,登记有无公信力呢?由于日本民法典采用的是登记对抗主义,[34]因此对于此问题多有探讨,而且形成了一套对于“不得对抗”和“第三人”的复杂解释理论,[35]笔者在这里不加详述。但是,这些解释之中却存在着种种的冲突和不协调,最后的妥协结果是出现了诸如“削梨说”这种所有权变动的拟制观点。铃木禄弥先生是公信力适用于日本民法的强力反对者,但是他也承认,如果所有权是一个实在的、清晰的、非此即彼的东西,则要想说明二重买卖的可能性,也许只能采用公信力说。[36]叶金强博士评论说,日本法理论此处的“繁荣”,正是不妥当之立法主义之选择导致的“浮肿”现象,[37]此语非常形象地道出了不承认公信力所出现的状态。因此,要“轻装上阵”,就得将登记公信力贯彻到底。
 
三、物权登记的意义
 
(一)从登记本身的性质看
 
第一,登记是一种公示状态登记作为发生特定法律效力的事实状态,是通过其本身的公示性来实现的,这也是《物权法》第18条确认权利人和利害关系人有登记资料查询权的本意。而凡是公示都发挥着明确和宣示权属关系的作用,从而具有维护交易秩序,保护权利人利益的功能,登记当然也不例外。
 
而从经济分析的角度看,登记能够降低交易成本。获取交易所需的信息是交易的内容与前提之一,因此降低交易费用的重要途径之一就是降低信息成本。而由于权利主体对于自身权利的了解要远远大于第三人,因此登记所耗费的公布成本比起当事人个别调查所耗费的收集成本要小得多,从而登记这种公示方式从整体上降低了成本。[38]
 
第二,登记承载着公法目标。登记公法性的一面使得其具有国家治理活动的色彩。不动产登记制度既是政府依法对不动产征税的依据,又是政府利用经济杠杆调控市场的手段。[39]通过对登记簿的建立,政府掌握了不动产的权属状态、市场结构等经济因素,除了防止税收流失外,还可以从中获取不动产交易的各种信号,以积极应对市场中出现的不良现象,发挥“看得见的手”的作用。
 
 (二)从登记的效力看
 
登记的公信力的意义可以从社会学和经济学的角度进行分析。[40]
 
第一,公信力保护合理信赖。德国著名法学家拉伦茨教授曾指出:“促成信赖并保护正当的信赖,即属于法秩序必须满足的最根本要求之一。”[41]公信力保护信赖物权登记权利表征的善意第三人,是一种保护合理信赖利益的制度设计。法律以登记为物权的表征方式,建立起信息传递途径,第三人对于登记的信赖属于对系统的信赖。而这种对系统的信赖又被对个人的信赖加强,因为不动产的登记名义人表示自己具有处分权。当对系统的信赖和对个人的信赖一致时,第三人的信赖就具有了合理性。而合理信赖使得人与人之间形成良性互动,降低交易成本,推动广泛合作,从而为建立法秩序奠定基础。
 
第二,公信力降低信息成本。前面所述,公示通过将收集成本转换成公布成本有降低信息成本的作用,而公信力则是在当事人在面对公布的信息时进一步减少其收集成本的设计。由于公布的信息可能存在错误,而公信力制度通过保护信赖错误信息的善意第三人,使得第三人安心信赖法定物权表征方式,不会在犹豫之间而增加为获取信息而付出的时间成本、搜寻成本等。这样,公信力又节省了交易成本。
 
四、常见物权登记的类型
 
(一)从客体角度看
 
根据物权客体——物的分类,物权登记可以分为不动产物权登记、动产物权登记和权利物权登记。
 
登记是不动产物权变动的一般公示方式,因此,绝大多数的物权登记是不动产物权登记。在前面论述登记的概念时,可以看出这一点。《物权法》第6条也规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。”而《物权法》第二章第一节更是以“不动产登记”作为标题,对其进行了详细规定。法律规定不动产的物权变动以登记为公示方法,主要是由于不动产物权种类繁多,其占有关系十分复杂,涉及国家、社会和第三人的利益,由于不动产价值重大,尤所以,为了加强不动产占有关系的法律调整,明了设立在不动产上的各种物权,动辄涉及多方民事主体的利益,仅采用占有和交付之手段很难维护不动产权利人的权利,很难维系正常的不动产交易秩序,所以自18世纪末叶以来,各国相继建立了不动产登记制度。[42]不动产登记对于物权变动的影响在我国原则上采用登记生效主义(《物权法》第9条)。
 
但是,能够进行登记的并不限于不动产物权。特殊的动产,如《物权法》第24条中的船舶、航空器和机动车等,由于具有不动产的某些特征,而得以进行登记。不过,不同于不动产登记,这些特殊动产的物权变动登记采用的是登记对抗主义。而且,根据《物权法》第188条,其抵押登记也是采对抗主义。
 
权利物权在《物权法》中最突出的表现就是第十七章第二节的权利质权。能够设质的权利包括货币证券(汇票、本票、支票)所表彰的权利,商品证券(仓单、提单)所表彰的权利,资本证券(股票、债券及其衍生品种)所表彰的权利,可以转让的知识产权中的财产权利,应收帐款等等,其中前三种可以称为有价证券所表彰的权利。在以有权利凭证的票据、债券、存款单、仓单、提单出质的,质权自权利凭证交付质权人时设立(《物权法》第224条),而在没有这些权利凭证的情形下,以及以其他权利出质的情况下,都应当进行登记,质权自办理出质登记时设立(《物权法》第224条至228条)。这里的二分法来源于有价证券权利和物质的双重性质。有价证券一方面表现出权利的特性,这是主流;另一方面又表现出物质的属性,这是非主流。[43]值得注意的是,权利质权的登记机构各不相同,而不是如不动产那样,实行统一的登记制度。
 
(二)从权利种类的角度看
 
根据物权的种类,登记可以分为所有权登记、用益物权登记和担保物权登记。后两者也称为他项权利登记。
 
1、所有权登记
 
所有权登记是较为常见的一种登记类型。有的法学家将所有权登记等同于初始登记。[44]这样的观点显然是不正确的。初始登记是指就某一土地首次进行的登记,如国有土地使用权出让时进行的登记。[45]可见,不仅所有权,用益物权和担保物权也是存在初始登记的。而且,所有权登记也不一定是初始登记,如所有权转让后进行的登记就不是初始登记,而是移转登记。另外,并非所有的不动产所有权都需要登记,根据《物权法》第31条的规定,因公法行为、继承和遗赠行为以及事实行为创设的所有权只有在处分物权时才可能需要办理登记。而我国的土地等自然资源属于国有,依法可以不登记所有权(《物权法》第9条第二款)。
 
2、用益物权登记
 
用益物权登记在物权法上主要有土地承包经营权登记(第227条,第229条),建设用地使用权登记(第139条、145条、第150条),宅基地使用权登记(第155条)和地役权登记(第158条、第169条)。
 
土地承包经营权的登记效力采用了登记对抗主义,未经登记,不得对抗善意第三人。《物权法》这样规定,主要有以下考虑:[46] (1)我国农村还基本上处于典型的熟人社会,社区成员较为封闭固定,人口与财产缺乏流动,关于土地承包经营权这样的重大家庭财产取得,人们常常可以通过非制度的方式获得相应信息,从而减少了物权公示的必要性。(2)土地承包经营权的取得与集体经济组织成员的社员权有密切联系,交易相对人亦可通过,某人是否具有成员资格,而在一定程度上了解其是否享有土地承包经营权。[47] (3)我国广大农村地区尚未建立完善的土地登记制度,如果要求土地承包经营权以登记为设立要件,则制度缺乏物质基础,亦难以实施。(4)如果要求登记为土地承包经营权的设立要件,势必增加权利的取得程序,增加一定的登记费用,增加了农民的负担。[48]这种观点充分考虑到了我国的国情,非常有道理。
 
建设用地使用权登记则采取了登记生效主义,自登记时设立或者变更。之所以与土地承包经营权采取不同的政策,在于建设土地使用权大部分发生在城市,而城市已经进入了陌生人社会,而且登记制度也较农村完善,以登记为生效要件具备现实可能性,而且对于交易安全的维护也有益处。[49]值得注意的是,我国对于建设用地使用权出让登记采取了强制限期登记的制度,具有浓厚的行政色彩。如《土地登记规则》第26条规定:“以出让方式取得国有土地使用权的,受让方应当在按出让合同约定支付全部土地使用权出让金后三十日内,持土地使用权出让合同和土地使用权出让金支付凭证申请国有土地使用权设定登记。成片开发用地采取一次出让、分期付款、分期提供出让国有土地使用权的,受让方应当在每期付款后三十日内,持土地使用权出让合同和土地使用权出让金支付凭证申请国有土地使用权设定登记。”第50条规定:“国有土地的用途发生变更的,土地使用者应当在批准变更之日起三十日内,持有关部门批准文件和原《国有土地使用证》申请土地用途变更登记。以出让方式取得国有土地使用权的用途发生变更的,土地使用者还应当提交签订的土地使用权出让合同变更协议或者重新签订的土地使用权出让合同。”尽管可以理解为这些是为了管理的需要,但《土地登记规则》对于没有办理登记的法律后果的规定却确实不太合理。其第69条规定,土地使用者、所有者凡不按规定如期申请初始土地登记的,按照非法占地的处理办法论处;对凡不按规定如期申请变更土地登记的,除按违法占地处理外,视情节轻重报经县级以上人民政府批准,注销土地登记,注销土地证书。按照登记生效主义的理论,没有登记,仅仅是不发生物权的效力,当事人的合同是有效的,如何突然成了“非法占地”,确实值得商榷。有学者认为,这种做法“将受让人的权利变成了行政规章所确定的义务,完全混淆了其作为平等主体的土地出让方和作为国家土地管理部门的不同身份”。[50]
 
《物权法》中规定的宅基地使用权和地役权的登记制度是比较特殊的,即无需进行设立登记,但是已经登记的权利在变更、转让或消灭时,应当及时办理登记。有学者认为,这是由于我国幅员辽阔,地区差异巨大,因此造成有些地区建立了较完善的登记制度,而另一些地区则没有,因此,对于那些已经建立了登记制度的地区,在权利变动时,当然要求及时办理登记。[51]这是从地区差异的角度分析,有一定的道理,不过笔者认为,这个问题还是以宅基地和地役权分开讨论为妥。首先,就宅基地而言,从登记必要性问题上分析似乎更为合适。实际上,如果宅基地使用权没有发生流转,其设定登记是没有意义的。以我国现有宅基地审批制度,即使在取得宅基地后不登记,也不会发生权属不明的情况。一户一宅,而且有面积限制,还必须经乡(镇)人民政府审核,由县级人民政府批准。[52]在如此多的限制下,再加上农村是熟人社会,很难发生权属纠纷,是否登记并不重要。而现行政策对宅基地流转的严格限制也使得初始登记非为必要[53]。所以,《物权法》规定宅基地无需设立登记是很有道理的。到了流转的时候,为了交易的安全,当然应当鼓励办理登记,否则是无法进行变更登记的。基于和土地承包经营权一样的原因,这里的设立和变更登记也只是采取对抗主义。至于在地役权的场合,采取登记对抗主义是否合理,还有待讨论。尽管很多地役权发生在农村,登记对抗的理由似乎和宅基地一致,但是仔细分析,如果地役权不登记而得以设立,登记仅仅具有对抗效力,那么在未登记时,地役权与不作为的债权实际没有什么区别。有学者认为,在地役权合同生效后,没有进行登记以前,基于合同,一方当事人完全可以利用对方的不动产,但是此种利用的权利在性质上只是不作为债权,而且此种不作为债权不仅不能对抗善意第三人,甚至不能对抗恶意第三人。这与对世性的地役权截然不同。[54]此种观点确实有一定的道理。
 
3、担保物权登记
 
担保物权登记主要是抵押权的登记和权利质权的登记,权利质权登记上文已有论述,此处不再重复,重点谈谈抵押登记。《物权法》针对不同的抵押财产,采取了不同的登记效力。其中不动产、不动产权利设定抵押登记的,采用登记生效主义(《物权法》第187条),而动产设定抵押登记的,采用登记对抗主义(《物权法》第188条和189条第一款),不过对于一般动产抵押登记,法律又设置了特别规定,即对于在正常经营活动中已经支付合理价款并取得了抵押财产的买受人,即使已经登记抵押权,也不能对抗此第三人(《物权法》第189条第二款)。此第三人与善意第三人唯一的区别是,不要求他在主观上不知道动产上已经设立抵押权。这样规定的理由是,在这些可抵押的一般动产中,产品、原材料等占了很大比例,而这些对于流通性是有很高的要求的,企业和商户的资金周转要依赖于它们的流通。动产的所有权变动和风险转移发生在交付时,若要求买受人承担查阅登记簿的义务,否则可能要承担动产的抵押权,则既影响动产的流通,不利于企业经营,也增加交易成本,给买受人课以苛刻的义务,更何况在现实中买受人根本不可能去这样做。不过,这样的制度设计也存在一个问题,就是债权人的债权所获得的保护不够,对于债务人的融资规模显然会受到很大的限制。
 
另外,抵押登记还有一个效力,就是可以产生权利的顺位效力。这一方面表现在抵押权与租赁权的关系上:如果抵押权没有登记,则无论租赁权是设立在还是在后,未登记的抵押权均不能对抗租赁权;如果抵押权进行了登记,则该抵押权可以对抗其后设立的租赁权,但不能对抗在先的租赁权(《物权法》第190条)。另一方面表现抵押权与抵押权之间的顺位效力:如果抵押权都登记了,则以登记先后定其效力高低;如果都没有登记,则按照债权比例清偿;在登记了的抵押权和没有登记的抵押权之间,则以登记抵押权优先(《物权法》第199条)。
 
(三)从登记效力的确定性看
 
从登记效力的确定性看登记还可以分为终局登记与临时登记。终局登记又称本登记,是指直接使当事人所期待的不动产物权变动发生效力的登记。在进行终局登记后,当事人所要设立的物权即刻设立,所要变更、废止的物权即刻发生相应结果。[55]上面讨论的物权类型实际上都是在终局登记的范围内讨论的。而临时登记则是属于保全性质的登记,一般存在的时间较短,具体包括《物权法》第19条规定的异议登记和第20条规定的预告登记。
 
1、异议登记
 
所谓异议登记,就是事实上的权利人以及利害关系人对现时登记权利的异议的登记。该登记的直接法律效力,是中止现时登记的权利人按照登记权利的内容行使权利。[56]我国《物权法》规定的异议登记制度有如下特征:
 
(1)权利人、利害关系人申请更正登记而不动产登记簿记载的权利人不同意是异议登记的前提条件。也就是说,更正登记是异议登记的前置程序。这样规定是否合适,是值得探讨的。从规定了异议登记的德国民法来看,并没有这个要求。如《德国民法典》第899条第1款规定,在第894条的情况下,对土地登记簿正确性的异议可以被登记。因此只要有登记错误的情形,就可以为异议登记。异议登记本来就是更正登记的一个前置程序,目的是防止在更正之前第三人善意取得,至于真实权利人和利害关系人是直接先申请异议登记,再申请更正登记,还是在登记权利人拒绝同意更正后再申请异议登记没有限制。[57]《物权法》的规定剥夺了了异议登记申请人的选择权,缩小了异议登记发挥作用的范围。
 
(2)异议登记的申请主体是利害关系人。这里的利害关系人是否包括真正权利人?应当认为,在登记具有公信力的情况下,异议登记的目的就是保护真实权利人,若不允许其提出申请自然与异议登记的立法目的相违背。那么又该如何界定利害关系人?应当认为,凡是自己的权利未登记或者未正确登记的人,或者因登记不存在的负担或者限制而受损害的人均属于这里所说的利害关系人。法律规定只能由利害关系人提起异议,主要是为了防止异议登记的滥用,损害登记权利人的利益。当然,在日本,由于登记没有公信力,异议登记主要起到的是一个对善意第三人的警示作用,防止善意第三人陷入不必要的纠纷中,正因为如此,日本的预告登记(即这里的异议登记)是根据法院的裁决作出,而不需要当事人的申请。[58]
 
(3)异议登记的效力是对于权利人处分的事后阻断。登记权利人是可以处分权利的,异议登记只是起到一个警示作用,并不能限制当事人的权利,只是买受人要承担可能被追索的风险。该登记的直接法律效力是使得申请人具有中止现时登记的权利人按照登记权利的内容行使权利的抗辩权利。这主要是从交易效率角度得出的结论。如果采取事前防止的方式,即通过禁止登记物权进入流通领域的做法,来确保真实权利人的利益,[59]这样不利于物权的流通。而且,如果异议登记不正确,登记权利人是真实权利人,若采事前限制处分的模式,显然损害了其利益。这也违背了异议登记保护真实权利人的立法初衷。
 
 (4)申请人在异议登记之日起15日内不起诉,异议登记失效。这个15天时间的性质是有争议的,有人认为是除斥期间,如孙宪忠教授认为,异议登记“具有导致不动产物权的不稳定状态的消极作用。为使不动产物权的不稳定状态不致长期延续,尽早恢复正常的不动产物权秩序,法律必须为异议登记的效力设置除斥期间”。[60]有人则认为,除斥期间的客体是形成权,且为不变期间,[61]而异议登记的效力并非形成权,其存续期间也是可变的,如果当事人在这期间提起了诉讼,则异议登记的存续不止这么长的时间。所以,这个期间并不是异议登记效力的除斥期间,而不过是异议登记这一法律事实存在的一种法定期间。[62]值得注意的是,德国法和日本法上都没有这样一个期间的规定,究其原因,日本法上的预告登记以采诉讼形式为主,受诉讼时限的约束,无另行规定除斥期间的必要。而在德国法中依假处分命令为异议登记时,若假处分命令是在诉讼中作出的,本身受诉讼法上规定的期间的调整。[63]那么从我国的情况来看,若采用诉讼模式,就是参照诉前财产保全的程序,而我国《民事诉讼法》第93条第三款规定,申请人在人民法院采取财产保全措施后15日内不起诉的,人民法院应当解除财产保全。而解除保全措施后,异议登记当然也将失效。所以,这里的15天也可以理解成是这个诉讼期间的限制。当然,如果我们承认登记权利人的书面同意也是作成异议登记的一种途径的话,这个15天当然可以理解为是异议登记的失效期间,因为若登记权利人不同意更正登记,异议登记申请人也不起诉,异议登记将长期存在。“为登记权利人的利益和交易秩序稳定的需要,当然应使该异议登记丧失其效力”。[64]从这个意义上说,这个15天的规定是我国法律的一个创新。
 
(5)异议登记不当,造成权利人损害的,权利人可以向申请人请求损害赔偿。
 
2、预告登记
 
在不动产转让中,达成产权转移合意到办理产权变更登记之间可能需要一段甚至较长的时间,在此期间则可能出现一物多卖的情形,为了保护买受人的权利,在产权变更登记之前买受人可以申请进行预告登记,这样可以保护买受人的权利,对抗新的买受人。另外,这也有利于其他的潜在的买受人。
 
关于预告登记的效力,学者一般认为是债权物权化的表现。如王泽鉴先生认为,预告登记系介于债权与物权之间,兼具二者的性质,可认系于土地登记簿上公示,以保全对不动产物权之请求权为目的,具有若干物权效力的制度。[65]《物权法》第20条规定:“预告登记后,未经预告登记的权利人的同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”这一条规定的是预告登记的保全效力问题,从条文来看,“不发生物权效力”应当指的是不能在登记簿上进行登记,从而采用的是绝对无效的原则。而从德国和瑞士法来看,二者均采用相对无效原则。如《德国法民法典》的第883条第2款规定了内容的相对无效,即处分在会妨害或者侵害请求权的限度内没有效力。而在第888条第1款规定了对人的相对无效,即处分仅仅对为其利益而成立预告登记的人无效。笔者认为,相对无效主义更加合理,不仅使登记簿保持了其正确性,又有利于经济生活的活跃,因为在预告登记涂销后取得人权利的限制完全消失,对第三人来说则没有什么影响。
 
预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效(《物权法》第20条第二款)。这主要是为了权利的稳定性而设。预告登记的从属性决定了它随着所担保的债权的消灭而消灭。另外,在请求权受到永久性抗辩权的对抗时,[66]以及在债权人抛弃预告登记时,[67]也应当认为可以申请涂销预告登记。承认前者是因为“建立预告登记的目的,只是对被保全的请求权提供强有力的保障,但并不改变请求权本来的法律关系”。[68]
 
实际上,物权法上登记的分类还不止以上三种,如从权利变动的进程的角度,可以将登记分为设立登记、变更登记和注销登记等。
 
五、小结
 
从上面的论述可以看出,物权法中规定了一个较为完整的物权登记体系,尽管在具体条文是否应当规定进来(如程序性的条款)以及一些具体的制度设计上还存在争议,但是它毕竟为物权法秩序的建立提供了一个良好的基础。物权登记的内容非常丰富,本文尝试对物权法关于登记制度的进行多角度解读,以期对物权登记的适用有所裨益。
 
 
 
注释:
[1]由于需要登记的物权大部分情况下是不动产物权,因此学者们的定义也是以不动产登记为核心来论述的。

[2]王利明:《试论我国不动产登记制度的完善(上) 》[ J ] ,《求索》2001年第5期,第48页。

[3]温丰文:《土地法》[M ] ,台湾正中书局1994年版,第125页。

[4]孟光宇:《土地登记制度》[M ] ,天地出版社1944年版,第2页。

[5]王洪亮:《不动产物权登记立法研究》[ J ] ,《法律科学》2002年第2期,第118页。

[6]孙宪忠:《德国当代物权法》[M ] ,法律出版社1997年版,第130页。

[7]德国法上关于登记程序上的规定除民法典物权编中少量的条文,其他见于1935年《土地登记条例》(最后修改1994年) 、1935年《土地登记施行法》、1936年《土地登记官职责条例》、1951年《以土地登记规则处理住宅所有权事宜法》等法律文件中。

[8]崔建远:《中国房地产法研究》[M ] ,中国法制出版社1995年版,第238页。

[9]参见杨伟东:《不动产登记的公法思考》[A ] ,《清华法律评论》[ C ] ,第一卷第一辑,清华大学出版社2006年版,第56 - 57页。

[10]同前注5 ,第122页。

[11]参见李昊:《物权法背景下的不动产登记法》[A ] ,《清华法律评论》[ C ] ,第一卷第一辑,清华大学出版社2006年版,第62 - 64页。另参见崔建远:《我国物权立法难点问题研究》[M ] ,清华大学出版社2005年版,第362 - 364页。

[12]登记请求权是指当登记义务人任意不为协力时,另一方得请求其协助登记的权利。

[13]参见肖厚国:《物权变动研究》[M ] ,法律出版社2002年版,第270 - 271页。

[14]参见李昊、常鹏翱、叶金强、高润恒:《不动产登记程序的制度建构》[M ] ,北京大学出版社2005年版,第3 - 4页。

[15]王泽鉴:《民法总则》[M ] ,三民书局1992年版,第2页。

[16]如陈振、郑义春诉河南省郑州市房管局赔偿经济损失纠纷案中,由于非房屋所有人递交虚假材料,房管局工作人员没有验明真伪,从而导致原告12万元经济损失。此案提起的是行政诉讼,法院最后确认房管局行政行为违法,但不负责经济损失的赔偿。案例来源:耿健:《房管局出错不用赔?》[N ] ,《南方周末》, 2001 - 06 - 24。

[17]如深圳有色金属公司诉深圳市国土局一案中,被告在第三人申请不符合法定要件的情况下颁发房地产证,并在此基础上办理了抵押登记手续,造成原告极大损失。原告提起行政诉讼,法院撤销行政行为,并判决被告赔偿原告870万贷款本金的损失。案例来源:《870万:最大国家赔偿案敲定》[N ] ,《南方周末》, 2003 - 07 - 10。

[18]同前注9 ,第57页。

[19]杨解君:《行政许可的概念与性质略谈——与郭道晖先生共同探讨》[ J ] ,《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学) 》2000年第3期,第61页。

[20]参见王利明:《物权法研究》[M ] ,中国人民大学出版社2002年版,第207页。

[21]参见胡志刚:《不动产物权新论》[M ] ,学林出版社2006年版,第88 - 90页。

[22]参见[德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法(上册) 》[M ] ,张双根译,法律出版社2004年版,第488 - 489页。

[23]同前注22 ,第181页。

[24] Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch,Band 6 Sachenrecht, S. 290f.

[25]此问题的缘起在于德国曾经就举证负担规范在行政诉讼程序中是否能够适用有争论(参见前注[ 22 ] ,张双根,第182页) 。但是,尽管德国最后承认行政诉讼中同样认可举证负担规范,但是与笔者讨论的问题并非同一问题,再加上中德诉讼制度的差异,因而得到的回答是不同的。

[26]由于法条翻译文字较为复杂,故不放在正文中加以讨论。德国民法典第892条的内容是: ( 1)为以法律行为取得土地上的某项权利或者此种权利上的某项权利的人的利益,土地登记簿的内容视为正确,但对正确性的异议被登记或者不正确性为取得人所知的除外。为特定人的利益,权利人在处分已登记于土地登记簿的权利方面受限制的,只有在该项限制可由土地登记簿看出或者为取得人所知时,该项限制才对取得人有效力。(2)登记对取得权利来说为必要的,对于取得人的知道,提出登记的申请的时间是决定性的,或者,依照第873条为必要的合意后来才成立的,合意的时间是决定性的。第893条的内容是:某项权利被为某人而登记于土地登记簿,并且给付被依据该项权利而向此人履行,或者,就该项权利而言,不在第892条规定之列的、包含对权利的处分的法律行为被在此人和他人之间实施的,准用第892条的规定。

[27]关于不动产善意取得要件的不同论述,可参见史尚宽:《物权法论》[M ] ,中国政法大学出版社2000年版,第43 - 44页;江平:《中华人民共和国物权法精解》[M ] ,中国政法大学出版社2007年版,第136 - 139页。

[28]江平:《中华人民共和国物权法精解》[M ] ,中国政法大学出版社2007年版,第136页。

[29] [德]M·沃尔夫:《物权法》[M ] ,吴越、李大雪译,法律出版社2004年版,第226页。

[30]参见谢在全:《民法物权论》(上) [M ] ,中国政法大学出版社1999年版,第85页注释部分。

[31]参见前注28 ,第140页。

[32]参见王泽鉴:《民法物权:通则·所有权》[M ] ,中国政法大学2001年版,第123 - 124页。

[33]参见于海涌、丁南:《民法物权》[M ] ,中山大学出版社2002年版,第27 - 29页。

[34]日本民法典第177条规定:“不动产物权的取得、丧失及变更,除非依登记法规定进行登记,不得以之对抗第三人。”

[35]参见叶金强:《公信力的法律构造》[M ] ,北京大学出版社2004年版,第64 - 69页。

[36]参见[日]铃木禄弥:《物权的变动与对抗》[M ] ,渠涛译,社会科学文献出版社1999年版,第30页。

[37]同前注35 ,第68 - 69页。

[38]参见周林彬:《物权法新论——一种法律经济分析的观点》[M ] ,北京大学出版社2002年版,第245 - 246页。

[39]同前注21 ,第85 - 86页。

[40]参见前注14,第110 - 129页。

[41] [德]拉伦茨:《法学方法论》[M ] ,陈爱娥译,台湾五南图书出版股份有限公司1996年版,第392页。

[42]参见宋智萃:《试论我国不动产登记制度的完善》[D ] ,中国政法大学2006年硕士学位论文,第3页。另参见王彦:《论不动产登记制度》[D ] ,中国社会科学院2003年硕士学位论文,第2页。

[43]曾世雄、曾陈明汝、曾宛如:《票据法论》[M ] ,中国政法大学出版社2002年版,第3页。

[44]同前注21,第91页。

[45]许明月、胡光志等:《财产权登记法律制度研究》[M ] ,中国社会科学出版社2002年版,第190页。

[46]同前注28,第170页。

[47]关于此点理由可另参见前注20,第462页。

[48]关于此点理由可另参见王宗非:《农村土地承包法释义与适用》[M ] ,人民法院出版社2002年版,第101页。

[49]参见前注28 ,第186 - 187页。

[50]尹飞:《物权法·用益物权》[M ] ,中国法制出版社2005年版,第176页。

[51]参见前注28 ,第201 - 202、215 - 216页。

[52]参见《土地管理法》第66条、第77条。

[53]现行政策基本上认为宅基地的转让限于集体经济组织成员,城市人口购买农村房产,从而间接获得宅基地使用权的做法未被承认。

[54]同前注53,第397 - 398页。

[55]同前注21,第91页。

[56]梁慧星:《中国物权法草案建议稿条文、说明、理由与参考立法例》[M ] ,社会科学文献出版社2000年版,第159页。

[57]实际上,《德国民法典》(第899条第2款)与我国物权法的规定正相反,把登记名义人的同意还作为了申请异议登记的一种程序。

[58]《日本不动产登记法》第34条规定,预告登记,应由受理第三条所载之诉的法院,依职权于嘱托书上附具诉状的誊本或节本,从速嘱托于登记所。

[59]参见常鹏翱:《物权法典型判例研究》[M ] ,人民法院出版社2002年版,第220页。

[60]同前注59,第160页。

[61]王泽鉴:《民法总论》[M ] ,中国政法大学出版社2001年版,第518页。

[62]参见王富博:《不动产登记瑕疵的法律救济- 兼评<中华人民共和国物权法(草案) >的有关规定》[ J ] ,《法律适用》2005年第2期,第80页。

[63]崔建远:《我国物权立法难点问题研究》[M ] ,清华大学出版社2005年版,第422 - 423页。

[64]同前注59 ,第160页。

[65]同前注32 ,第128页。

[66]参见《德国民法典》第886条。

[67]同前注8 ,第250页。

[68]同前注59 ,第172页。
 
 
 
 
出处:《国家检察官学院学报》2007年第3期
 

相关热词搜索:物权法 物权 登记 物权登记制度

上一篇:登记对抗与登记生效模式并存思考
下一篇:对物权法"预告登记"的一点思考

分享到: 收藏
评论排行